中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再223号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：泸州老窖股份有限公司。

住所地：四川省泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕雷雷，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：水磨沟区南湖南路宏瑞商行。

住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市南湖南路西二巷**。

经营者：张世宏，男，汉族，1980年7月5日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市安居南路**鸿瑞豪庭**楼**。

再审申请人泸州老窖股份有限公司（简称泸州老窖公司）因与被申请人水磨沟区南湖南路宏瑞商行（简称宏瑞商行）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民终103号民事判决，向本院申请再审。

本院于2020年4月23日作出（2020）最高法民申683号民事裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

泸州老窖公司申请再审称，（一）乌鲁木齐市商务局是政府职能部门，根据《酒类流通管理办法》第二十条规定，有权对涉嫌侵害商标权的酒类进行查处并进行行政处罚，二审法院认定乌鲁木齐市商务局无权查处错误。

（二）二审法院认定“乌鲁木齐市商务局对宏瑞商行的查处行为仅证明其针对宏瑞商行未通过合法途径购进销售商品的行为依法进行行政处罚，并无法证明宏瑞商行销售的涉案产品系侵权产品”错误。

首先,根据《酒类流通管理办法》第二十四条规定，泸州老窖公司有权接受商务局的委托，对产品商标、防伪标志、外箱及酒盒等进行鉴定，并出具《鉴定证明书》。

其次，一审庭前泸州老窖公司申请法院调取乌鲁木齐市商务局行政卷宗，卷宗包含《违法案件立案审批表》《先行登记保存证据审批表》《询问笔录》《责令改正违法行为通知书》及涉案22瓶国窖1573酒图片，《违法案件立案审批表》《先行登记保存证据审批表》明确载明“上述酒品涉嫌假冒”，调取的现场拍摄产品照片显示的生产批次为201508211081，防伪码为07959625072855，但其并未生产或授权他人生产过该批次的产品，也未使用过07959625072855防伪码。

宏瑞商行对上述证据的真实性予以认可，认可被诉侵权产品不是泸州老窖公司生产。

乌鲁木齐市商务局虽没有对宏瑞商行的商标侵权行为进行处罚，但并不表明其在查处酒类产品随附单行为时，固定的关联证据缺乏合法性和客观性。

二审法院未采信宏瑞商行的自认事实，还要求泸州老窖公司对被诉侵权产品进行真伪比对，加重泸州老窖公司的举证责任，适用法律错误。

（三）二审法院认定《鉴定证明书》属于泸州老窖公司单方出具的单一证据，尚不足以证明宏瑞商行存在侵害泸州老窖公司商标权的行为错误。

泸州老窖公司作为国窖1573酒的唯一生产厂家，完全有能力鉴别该酒是否为本公司生产，在最高人民法院（2018）最高法民申2351号民事裁定书中也明确：“泸州老窖公司作为正品生产商具有辨别被诉侵权商品是否为假冒商品的能力”，且其也能够提供新证据证明四川省质量技术监督局早已向其下发委托鉴定的资质函件，泸州老窖公司完全有资质对国窖1573酒进行鉴别。

因此，《鉴定证明书》并非单一证据。

（四）二审判决适用法律错误。

本案应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，认定宏瑞商行在酒类流通环节的商标侵权行为，而无需考虑宏瑞商行主观上是否故意或明知。

此外，二审法院认为一审法院在未对实物进行对比的情况下仅依据《鉴定证明书》内容认定宏瑞商行构成商标侵权错误，《鉴定证明书》相较于“当庭比对”更具有实质意义。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定，请求本院依法撤销二审判决，改判宏瑞商行侵权行为成立，并赔偿其经济损失250000元，一、二审诉讼费用由宏瑞商行负担。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求:1.请求判令宏瑞商行立即停止侵害泸州老窖公司注册商标专用权的行为;2.请求判令宏瑞商行在《中国知识产权报》《法制日报》两家报纸上登载声明,消除对泸州老窖公司造成的负面影响;3.请求判令宏瑞商行赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为所发生的合理费用250000元。

一审法院认定事实：泸州老窖公司系第1719161号“国窖”文字商标、第3287443号“国窖1573”文字商标的商标专用权人,依法享有涉案商标的商标专用权且上述商标均在合法有效期限内,上述商标核定使用商品均为第33类,即果酒(含酒精)、烧酒等。

2006年5月20日,国务院国发[2006]18号《国务院关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》中,将“泸州老窖酒酿制技艺”公布于第一批国家级非物质文化遗产名录中。

2006年10月12日,国家工商行政管理总局商标局认定“国窖”商标为驰名商标。

2016年3月16日，中国质量检验协会向泸州老窖公司颁发《证书》，认定其“国窖”、“泸州”为全国白酒行业质量领先品牌。

2016年6月23日,乌鲁木齐市商务局(粮食局)为调查宏瑞商行购进销售酒品未提供随附单的行为,对位于乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路西二巷的宏瑞商行店内22瓶“国窖1573”产品采取先行登记保存措施,并委托泸州老窖公司对采取措施的22瓶产品鉴定。

2016年6月27日,泸州老窖公司出具《鉴定证明书》,载明通过对商标、防伪标识、外箱、酒盒进行鉴定,结论为:该酒不是其公司产品。

另查明，位于乌鲁木齐市水磨沟区的宏瑞商行于2015年4月20日注册,经营者为张世宏。

一审法院认为，泸州老窖公司系第1719161号“国窖”文字商标、第3287443号“国窖1573”文字商标的商标专用权人,依法享有涉案商标的商标专用权且上述商标均在合法有效期限内,任何人在经营活动中未经其许可,均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识,否则即构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵害。

现宏瑞商行于店内销售的标识为“国窖1573”的酒类商品,经泸州老窖公司鉴定并非其公司的产品,即宏瑞商行所销售的是侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的商品,其行为已构成侵权,故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

宏瑞商行陈述称所销售的被诉侵权产品系其朋友存入在店内代为销售,宏瑞商行不知此酒为侵权产品。

对此，一审法院认为,宏瑞商行的陈述不能作为被诉侵权产品有合法来源的免责事由,同时在销售过程中,由于该批酒类商品无随附单被乌鲁木齐市商务局采取措施,而做为宏瑞商行对酒类商品的销售条件和商品货源应当明知和注意,现宏瑞商行的行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任”的规定,故对此项抗辩理由不予采信。

宏瑞商行答辩称本案已过诉讼时效,因宏瑞商行的侵权行为于2016年6月被查处,泸州老窖公司亦于此时知道权利被侵害,根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》关于诉讼时效为三年的规定及适用原则,泸州老窖公司于2019年6月前主张权利均应受到法律保护,故宏瑞商行关于本案已过诉讼时效的主张,无法律依据,不予支持。

关于泸州老窖公司主张的赔偿损失金额,因泸州老窖公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据,故依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定,综合考虑涉案商标知名度、宏瑞商行侵权行为的情节、范围及被诉侵权产品的销售价格、产品利润、、地区经济发展水平等因素酌情予以确定 对于泸州老窖公司为制止侵权行为支出的合理费用,符合法律规定的,应予支持。

宏瑞商行应当赔偿泸州老窖公司损失的数额酌情确定为100000元,包含泸州老窖公司支出的相关维权费用。

关于泸州老窖公司要求宏瑞商行在《中国知识产权报》《法制日报》两家报纸上登载声明,消除对泸州老窖公司造成的负面影响的诉讼请求,因一审法院确认的赔偿金额已对泸州老窖公司的损失进行了弥补,加之泸州老窖公司并未提交证据证实宏瑞商行销售被诉侵权产品的行为对其商业信誉造成严重的或大范围的损害,故对此项诉讼请求不予支持。

一审法院判决:一、宏瑞商行(经营者:张世宏)于本判决生效之日起立即停止侵害泸州老窖公司第1719161号“国窖”文字商标、第3287443号“国窖1573”文字商标的商标专用权行为;二、宏端商行(经营者:张世宏)赔偿泸州老窖公司经济损失100000元(含泸州老窖公司为制止侵权行为支出的合理费用);三、驳国泸州老窖公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5050元(泸州老窖公司已预交),由泸州老窖公司负担60%即3030元,宏瑞商行负担40%即2020元。

泸州老窖公司不服一审判决，上诉请求:1.对于一审判决第二项，改判宏瑞商行向泸州老窖公司赔偿经济损失及为制止侵权行为发生的合理费用250000元;2.本案一、二审诉讼费用由宏瑞商行负担。

宏瑞商行不服一审判决，上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回泸州老窖公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由泸州老窖公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审法院对一审查明事实中双方无争议部分予以确认。

二审法院认为，本案争议焦点为：1.泸州老窖公司的起诉是否超过诉讼时效;2.宏瑞商行是否侵害泸州老窖公司涉案商标专用权;3.若存在侵权行为，一审确定的赔偿数额是否恰当。

关于第一个争议焦点。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于诉讼时效的规定均为权利人知道或应当知道权利受到损害起两年，可见该司法解释仅是重复了《中华人民共和国民法通则》对诉讼时效的规定，而非重新规定诉讼时效。

因此在《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条已被《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条替代的情况下，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的两年诉讼时效同样也被《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效所代替。

根据《中华人民共和国民法总则》有关诉讼时效的相关规定，泸州老窖公司可以在其知晓权利被侵害起三年内进行起诉，故泸州老窑公司在2018年7月提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效。

宏瑞商行主张本案已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

关于第二个争议焦点。

宏瑞商行主张一审期间泸州老窖公司提交的《先行登记保存通知书》及《鉴定证明书》来源不合法，且不能作为认定宏瑞商行侵权的依据。

对此，二审法院认为，乌鲁木齐市商务局作为政府职能部门，其工作内容包括对市场上的酒类流通进行行业监督管理，但针对保护商标专用权和查处商标侵权行为并非乌鲁木齐市商务局依法所享有的职权范围。

本案中，乌鲁木齐市商务局就宏瑞商行购进销售的酒品未提供酒类产品随附单的行为进行查处，并出具《先行登记保存通知书》，该行政行为仅证明乌鲁木齐市商务局针对宏瑞商行未通过合法途径购进销售商品的行为依法进行行政处罚，并无法证明其销售的被诉侵权产品系侵权产品。

依据“谁主张，谁举证”原则，泸州老窖公司仍应就其主张的宏瑞商行侵权行为承担进一步的举证责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行......”依据该法律规定，对于认定被诉侵权产品是否构成商标侵权，人民法院应当将被诉侵权产品与享有合法商标权的产品当庭进行拆封，并就二者装潢、外观、商标造型等因素进行综合比较来认定被诉侵权产品是否构成商标侵权。

本案中，被诉侵权产品被乌鲁木齐市商务局依法扣押后，虽经泸州老窖公司鉴定并出具的《鉴定证明书》，确定被诉侵权产品在商标、防伪标志、外箱、酒盒四部分与其本公司生产的产品存在不同，但该《鉴定证明书》中对于鉴定方式、鉴定过程均无明确表述，且比对过程亦无详细记录，在该《鉴定证明书》未经宏瑞商行确认的情况下，该份证据本质上属于由泸州老窖公司单方出具的单一证据。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条有关“单一证据审核认定规则”的规定，本案审理过程中，因泸州老窖公司未能提供其他证据进一步证明其所出具的《鉴定证明书》内容真实，故仅凭《鉴定证明书》尚不足以证明宏瑞商行存在侵害泸州老窖公司商标权的行为。

一审法院在未对实物进行对比的情况下仅依据该《鉴定证明书》内容认定宏瑞商行构成侵权依据不足。

宏瑞商行主张一审认定证据错误的上诉理由成立，二审法院依法予以纠正。

关于第三个争议焦点。

如前所述，宏瑞商行并未存在侵犯泸州老窖公司所享有的商标专有权的行为，一审判令其承担赔偿责任不妥，二审法院依法予以纠正。

二审法院判决:一、撤销一审判决;二、驳回泸州老窖公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费11200元，由泸州老窖公司负担。

本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。

另补充查明,一审法院向乌鲁木齐市商务局（粮食局）调取的材料还包括《违法案件立案审批表》《先行登记保存证据审批表》《调查笔录》《责令改正违法行为通知书》及涉案22瓶国窖1573酒图片。

在一审中，宏瑞商行对上述证据的真实性均无异议，仅是认为根据《中华人民共和国商标法》的规定，对侵犯商标权的行为应由工商局处理，而非商务局（粮食局）处理，故对其合法性有异议。

本院再审认为，根据泸州老窖公司的再审请求及查明的事实，本案的争议焦点为：宏瑞商行的被诉侵权行为是否成立；

如宏瑞商行的被诉侵权行为成立，应如何承担赔偿责任。

（一）宏瑞商行的被诉侵权行为是否成立 《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权;（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，根据原审查明的事实，泸州老窖公司为第1719161号“国窖”文字商标、第3287443号“国窖1573”文字商标的商标专用权人,上述商标核定使用商品均为第33类,即果酒(含酒精)、烧酒等，均在合法有效期限内，泸州老窖公司依法享有商标专用权。

2016年6月23日,乌鲁木齐市商务局(粮食局)为调查宏瑞商行购进销售酒品未提供随附单的行为,对位于乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路西二巷的宏瑞商行店内22瓶“国窖1573”产品采取先行登记保存措施,并委托泸州老窖公司对采取措施的22瓶产品鉴定。

2016年6月27日，泸州老窖公司出具《鉴定证明书》,载明通过对商标、防伪标识、外箱及酒盒进行鉴定,结论为:该酒不是其公司产品。

本院认为，宏瑞商行于店内销售的标识为“国窖1573”的酒类商品,经泸州老窖公司鉴定并非其公司的产品,宏瑞商行的被诉侵权行为侵害泸州老窖公司涉案商标专用权。

宏瑞商行主张一审法院在乌鲁木齐市商务局调取的《鉴定证明书》等证据以及其对相关证据真实性的自认不足以证明其侵害了涉案商标专用权。

对此，本院认为，首先，泸州老窖公司出具的《鉴定证明书》已经载明通过对商标、防伪标识、外箱及酒盒的鉴定，认为被诉侵权产品并非其公司产品，泸州老窖公司作为正品生产商，具有辨别被诉侵权产品是否为假冒产品的能力。

其次，宏瑞商行对上述证据的真实性均无异议，包括对被诉侵权22瓶国窖1573酒图片证据的真实性亦无异议，因此，即便未经当庭比对，也不影响宏瑞商行是否构成商标侵权行为事实的认定。

第三，乌鲁木齐市商务局(粮食局)虽然未对宏瑞商行进行处罚，但不能因此表明其在查处酒类产品随附单时，固定的关联证据缺乏合法性和关联性。

第四，宏瑞商行亦未提交证据证明被诉侵权产品来源于泸州老窖公司或其授权经销商。

综上，泸州老窖公司提交的证据足以认定宏瑞商行未经泸州老窖公司许可，在被诉侵权产品上使用与泸州老窖公司涉案商标相同的商标，侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

泸州老窖公司该项再审理由成立，本院予以支持。

（二）宏瑞商行应如何承担赔偿责任 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中,泸州老窖公司未能提供证据证明其因侵权受到的实际损失，亦无证据证明宏瑞商行在侵权期间所获得利润。

在此情况下，一审法院综合考虑商标知名度、侵权行为的性质、情节、范围及被诉侵权产品的销售价格、产品利润、、地区经济发展水平维权合理开支等综合因素，酌情确定宏瑞商行的赔偿数额为100000元，并无不当。

综上所述，泸州老窖公司的再审请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，二审判决认定宏瑞商行不侵害泸州老窖公司涉案商标权错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终103号民事判决；

二、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初380号民事判决；

三、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5050元，由水磨沟区南湖南路宏瑞商行负担2020元，泸州老窖股份有限公司负担3030元;二审案件受理费6150元，由水磨沟区南湖南路宏瑞商行负担4305元，泸州老窖股份有限公司负担1845元。

本判决为终审判决。