辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6752号上诉人（原审被告）：瓦房店市大弘通讯器材经销处，经营场所辽宁省瓦房店市共济办事处中和委。

经营者：张祖霞，女，1956年10月18日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。

委托诉讼代理人：刘长洋，辽宁德奎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区景华南街****（07）801。

法定代表人：曾惠怡（TSENGHUI-YIN），该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

上诉人瓦房店市大弘通讯器材经销处（以下简称“大弘通讯”）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称“金士顿公司”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2774号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

大弘通讯的经营者张祖霞及委托诉讼代理人刘长洋、金士顿公司的委托诉讼代理人赵影到庭参加询问。

本案现已审理终结。

大弘通讯上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金士顿公司的诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

1.大弘通讯所销售的金士顿优盘在进货时商家明确表示为正品，并且出具收据和销售单，且没有证据证明案涉的优盘属于侵权产品，一审法院认定销售的产品为假冒产品并且侵犯了商标权是错误的。

2.大弘通讯销售涉案产品的行为是在不知情的情况下实施，无主观过错。

依据《商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

大弘通讯所销售的涉案金士顿优盘都是大连瀚卓商贸有限公司提供的，具有进货的相关手续予以佐证，大弘通讯能够明确提供证据证明案涉优盘的合法来源。

3.案涉优盘并非在大弘通讯处购买，由于大弘通讯经营者当时是住院期间，没有亲自参加庭审，认为自己曾经在2011年7月12日进过金士顿优盘，就认为是自己出售的，所以在一审庭审时没有对案件的整个事实予以确认，而大弘通讯在2015年就已处于停业状态。

二、一审法院适用法律错误。

一审法院判令大弘通讯立即停止侵害是错误的，该产品为侵权产品的情况下已于金士顿公司起诉前售完，且并没有再购进涉案产品进行销售。

侵权行为事实上已不存在，一审法院判决立即停止侵权行为的诉请无实际意义。

三、一审法院判决主体错误。

本案的金士顿公司是金士顿科技（中国）有限公司，而一审法院判决大弘通讯的履行义务人却是金士顿科技（上海）有限公司，两个公司是不同的公司，一审法院的判决显然是错误的。

金士顿公司辩称，不同意大弘通讯的上诉请求，请求驳回上诉，维持原审判决。

大弘通讯在上诉状上认可其店铺销售了金士顿产品，但认为是正品，而且在一审庭审笔录中均查明案涉店铺是大弘通讯所经营的，案涉收据也是由大弘通讯所开具的。

虽然一审时是律师出庭，但在送达开庭传票时已将金士顿公司取证的公证书复印件送达了大弘通讯，大弘通讯代理律师在一审庭审当中所做的陈述应当视为大弘通讯陈述。

在本次庭审中，大弘通讯所增加的理由与上诉状和一审庭审均相矛盾，不应当予以采信。

在上诉状中大弘通讯阐述其有合法来源，来源于大连瀚卓商贸有限公司，但并没有提供该公司的单据，无法证明其合法来源，而且该理由与本次庭审中新增加的理由相矛盾，也不应当予以采信。

同时，其在上诉状中表示该产品已于金士顿公司起诉前售完，与在本次庭审中增加的理由也相矛盾。

至于在上诉状中所阐述的判决书中金士顿公司主体的错误，一审法院在2020年6月19日已经下达了民事裁定书，对主体系笔误进行了补正。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.判令大弘通讯停止销售侵犯金士顿公司第10060266号、第2024537号注册商标专用权的产品；

2.判令大弘通讯赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失15000元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）。

一审法院认定事实：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展，注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日止。

2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号注册商标的商标注册人为金士顿科技公司，该商标核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。

2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。

2018年1月25日，金士顿科技公司向金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第10060266号商标在内的12个商标，并在中华人民共和国境内可以以自己的名义或者委托他人名义以金士顿公司的名义针对授权商标的被侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、民事诉讼等），金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有；

授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。

该《商标许可及维权授权书》经过公证认证。

大弘通讯成立于1999年11月10日，经营者张祖霞，经营场所位于瓦房店市共济办事处中和委，经营范围包括办公用品及消耗材料等。

2018年4月27日，大连市中山区公证处的公证人员与金士顿公司委托的代理人管宏杰来到辽宁省瓦房店市的“VIVO大弘通讯”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。

金士顿公司委托代理人在公证人员的现场监督下，以45元的价格购买闪存盘16G一个，现场取得印章显示为“瓦房店大弘通讯现金收讫”的“大弘通讯售货凭证”一张。

购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品和大弘通讯售货凭证交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。

当天公证人员将商品和大弘通讯售货凭证进行现场拍照并封存。

上述购买行为载于（2018）大中证经字第1042号公证书中。

庭审中，一审法院当庭启封上述公证书所附的封存公证盒，公证盒中为由透明塑料盒盛装、硬纸板包装的16G闪存盘1个，商品包装的正面、背面均使用了“Kingston”标识及人头图案,闪存盘上使用了“Kingston”标识。

另查，正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，而案涉闪存盘外包装防伪保证卡标签无颜色变化。

金士顿公司就本案支付产品购买费45元、律师费3000元、公证费1000元。

一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。

根据《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得了上述2个商标的许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案金士顿公司主体适格。

本案中，案涉闪存盘属于第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。

将案涉闪存盘外包装及产品实物上使用的“Kingston”标识与第2024537号商标对比，二者均由八个英文字母左右排列组成，除字母大小写、字体略有区别外，整体上相似；

将案涉闪存盘外包装上使用的人头图案与第10060266号商标对比，二者除大小略有区别外，整体上极其相似；

相关公众以一般的注意力看到标有“Kingston”标识、人头图案的案涉闪存盘时，容易对商品来源产生混淆，误导公众。

同时经过金士顿公司鉴定，案涉闪存盘并非由金士顿公司或金士顿公司授权的任何单位生产，故案涉闪存盘系侵犯商标专用权的商品。

大弘通讯销售侵犯案涉商标专用权商品，系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于大弘通讯提出的大连市中山区公证处的执业区域并不管辖到瓦房店，公证书违法的抗辩意见，大弘通讯没有提供相反的证据足以推翻该份公证书所公证的内容，故对大弘通讯此辩解，不予支持。

关于赔偿数额一节。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，大弘通讯的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、大弘通讯的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

金士顿公司因大弘通讯侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为13000元。

金士顿公司主张超出部分，不予支持。

综上所述，一审法院判决：一、瓦房店市大弘通讯器材经销处立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品。

二、瓦房店市大弘通讯器材经销处于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技（中国）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计13000元。

如瓦房店市大弘通讯器材经销处未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，减半收取88元（原告已预交），由金士顿科技（中国）有限公司负担25元，瓦房店市大弘通讯器材经销处负担63元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

大弘通讯提交了如下证据：1.营业执照副本，拟证明金士顿公司取证的VIVO通讯是在大弘通讯停止经营后，由新的经营者张祖艳重新注册了瓦房店市共济街道弘联通讯店，因此金士顿公司同公证处取证的商店并非大弘通讯；

2.房屋租赁合同，拟证明案涉VIVO通讯房屋是由张祖艳与房东签署的租赁合同。

金士顿公司发表如下质证意见：1.对营业执照真实性没有异议，但与本案不具有关联性，仅凭该营业执照无法证明一审庭审中所认定的店铺是大弘通讯所述店铺，而且在一审中大弘通讯明确表示公证书中照片所示的店铺是其经营的，相应的售货凭证也是其开具的，在二审中大弘通讯提供的该份证据与一审陈述相矛盾，不应予以采信；

2.对房屋租赁合同真实性、关联性不予认可，合同中所阐明的地点与本案无关联性，与大弘通讯所提供的营业执照也不一致。

金士顿公司向本院提交了（2019）辽0203民初2774号大连市西岗区人民法院民事裁定书，拟证明一审法院对判决中的笔误进行了补正。

大弘通讯对该份证据没有异议。

本院对双方均无异议的证据予以采信。

对二审当事人争议的事实，认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，根据一审庭审笔录记载，大弘通讯的一审委托诉讼代理人赵连军对于公证书中载明的店铺招牌照片系大弘通讯店铺以及售货凭证亦由大弘通讯所出具的事实予以确认。

二审中，大弘通讯明确表示放弃合法来源的抗辩理由，并认可公证购买案涉产品的经营场所与其经营场所一致。

2020年6月19日，大连市西岗区人民法院作出（2019）辽0203民初2774号民事裁定书，裁定：民事判决书中的“金士顿科技（上海）有限公司”均应为“金士顿科技（中国）有限公司”，民事判决书中的第7页第一自然段后补正为“三、驳回原告金士顿科技（中国）有限公司其他诉讼请求。

”本院认为，根据双方当事人的上诉事实理由和抗辩意见，本案的争议焦点是大弘通讯是否实施了销售案涉侵权产品的行为。

首先，金士顿公司提交了大连市中山区公证处出具的（2018）大中证经字第1042号公证书，可以证明公证人员与金士顿公司的委托代理人于2018年4月27日在位于辽宁省瓦房店市的“VIVO大弘通讯”购买了案涉产品一个，取得售货凭证一张，并对店铺外观进行了现场拍照。

店面招牌清楚显示店铺名称为“VIVO大弘通讯”，与大弘通讯的字号相同。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

在一审庭审中，大弘通讯的委托诉讼代理人赵连军对于公证书中载明的店铺招牌照片系大弘通讯经营店铺，售货凭证亦由大弘通讯所出具的事实予以确认。

售货凭证上印章显示为“瓦房店大弘通讯现金收讫”，所售产品、日期及价格与公证购买产品的对应信息均相互印证，可以认定公证购买行为的真实性和产品经营主体。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实：当事人无须举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实。

第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

大弘通讯提交的瓦房店市共济街道弘联通讯店的营业执照所载明的字号信息与公证书所记载的店铺名称不一致，无法证明系瓦房店市共济街道弘联通讯店实施了案涉侵权行为。

大弘通讯主张其已于2016年停止经营，此后由瓦房店市共济街道弘联通讯店在原址经营，并对店铺的门面和牌匾进行了重新装修，故应当由瓦房店市共济街道弘联通讯店承担侵权责任。

本院认为，大弘通讯未提交相关注销手续及店铺转让证据，无法证明大弘通讯已停止经营，亦无相关证据证明其经营场所的实际经营人已于2016年发生了变更。

而且，大弘通讯在一审时已自认案涉侵权产品系其销售，二审中虽予以否认，但未提交证据予以证明，且现有证据不足以推翻公证书所证明的事实，故本院对其主张的事实不予支持。

在大弘通讯认可公证购买案涉产品的经营场所与其经营场所一致，案涉产品的售货凭证上亦盖有大弘通讯现金收讫章的前提下，一审法院认定公证购买行为的经营主体为大弘通讯，完全正确。

其次，金士顿公司第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块、快速存储器、U盘等，与案涉被控侵权产品优盘构成相同或类似商品。

案涉产品及外包装上的“Kingston”标识与第2024537号“KINGSTON”商标仅存在字母大小写和个别字体的区别，整体不易区分；

案涉产品外包装上的人头图案在图形构成要素、整体表现形态等方面亦与第10060266号图形商标相近似，以相关公众的一般注意力判断，容易使相关公众对其商品来源产生混淆，造成误认。

因此，大弘通讯的行为侵害了金士顿公司对案涉商标享有的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

关于大弘通讯主张的其所购案涉产品已售完，一审判决立即停止侵权已无实际意义，本院认为，现有证据无法证明案涉产品已销售完毕，且大弘通讯仍处于存续状态，存在继续销售侵权产品之虞，一审法院依据查明事实作出停止侵权的判决并无不当。

鉴于大弘通讯明确表示不再主张合法来源上诉理由，并对一审法院就判决主体错误作出的补正裁定不持异议，故本院对大弘通讯的该部分上诉理由不再予以评述。

综上所述，瓦房店市大弘通讯器材经销处的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126元（上诉人已预交），由瓦房店市大弘通讯器材经销处负担。

本判决为终审判决。