上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪03刑终38号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。

上诉人(原审被告人)陶腊梅，女，1983年2月6日生，汉族，高中文化程度，上海帛途商贸有限公司实际控制人，户籍地江苏省阜宁县古河镇运河村****，暂住上海市虹口区四达路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。

辩护人杨龙庚，北京盈科(上海)律师事务所律师。

原审被告人朱某4，男，1991年1月22日生，汉族，中专文化程度，上海帛途商贸有限公司股东，户户籍地上海市宝山区海滨六村****，住上海市虹口区株洲路******，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。

原审被告人沙某(曾用名沙文国)，男，1981年12月31日生，汉族，大专文化程度，上海帛途商贸有限公司股东，户籍地上海户籍地上海市长宁区江苏路****，松江区古楼路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。

上海市杨浦区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人陶腊梅、朱某4、沙某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年8月28日作出(2020)沪0110刑初274号刑事判决。

原审被告人陶腊梅不服，提出上诉。

本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员潘莉出庭履行职务。

上诉人陶腊梅及其辩护人杨龙庚到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判依据公安机关调取的上海帛途商贸有限公司(以下简称帛途公司)营业执照、档案机读材料，证人陈1的证言、户籍资料及案发经过户籍资料及案发经过，扣押笔录、扣押清单及赃物照片，证人朱某1、郑某、张某、纪某某、骆某、刘某某、马某、江某、陈某2、朱某2、朱某3等人的证言，“茅台”“五粮液”“剑南春”等品牌的商标注册证、注册商标转让证明、商标续展注册证明、核准续展注册证明，相关权利人及其受托单位出具的营业执照、授权委托书、鉴定证明书，销售记录、上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，赔偿协议书、转账凭证、谅解书，被告人陶腊梅、朱某4、沙某的供述等证据认定：帛途公司于2015年3月注册成立，主要从事酒类销售，被告人陶腊梅、朱某4、沙某为该公司实际经营管理者及股东，持股比例为4：3：3。

被告人陶腊梅主要负责联系供货商及业务人员的业绩考核，被告人朱某4主要负责物流及登记业务人员的订单，被告人沙某主要负责将客户信息发送给业务人员。

2019年3月起，被告人陶腊梅伙同朱某4、沙某，明知朱某2、朱某3(均另案处理)处销售的“茅台”“五粮液”“剑南春”品牌的白酒系假冒注册商标的商品，仍以帛途公司的名义大量购进，随后安排帛途公司业务员郑某、张某、纪某某、骆某、刘某某(均另案处理)等人加价后，以每瓶人民币(以下币种均为人民币)300元至1,000余元不等的价格对外销售。

2019年9月11日，被告人陶腊梅、朱某4、沙某先后被公安机关抓获。

当日，公安机关在本市虹口区物华路XXX号爱家国际大厦4号楼401室、沙泾港路XXX号帛途公司经营地及仓库内查获假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”等品牌白酒共计138瓶、电脑主机1台。

经商标权利人及其授权单位确认，上述被扣押的白酒均属假冒注册商标的商品。

经审计，2019年3月至案发，帛途公司已销售假冒“茅台”825瓶、假冒“五粮液”566瓶、假冒“剑南春”48瓶，销售金额共计100余万元；

待销售假冒“茅台”99瓶、假冒“五粮液”32瓶、假冒“剑南春”7瓶，货值金额共计8万余元。

到案后，被告人陶腊梅、朱某4、沙某均供述了涉案事实。

被告人陶腊梅赔偿了部分客户损失并取得谅解，被告人陶腊梅、朱某4、沙某均退出了违法所得，并分别预缴罚金20万元、5.5万元、15万元。

原判认为，被告人陶腊梅、朱某4、沙某作为帛途公司直接负责的主管人员，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

在单位犯罪中，被告人陶腊梅、朱某4、沙某均系主犯；

三人到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；

被告人陶腊梅到案后赔偿了部分被害人的损失并取得谅解，酌情从轻处罚；

被告人陶腊梅、朱某4、沙某均自愿认罪认罚，并退出违法所得，陶腊梅、沙某预缴了全部罚金，朱某4预缴了部分罚金，均依法从宽处理。

遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人陶腊梅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元(已预缴)。

二、被告人朱某4犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元(已预缴五万五千元)。

三、被告人沙某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元(已预缴)。

四、扣押在案的违法所得、假冒注册商标的商品、犯罪工具电脑主机1台等予以没收。

上诉人陶腊梅提出其具有坦白、赔偿被害人损失且取得谅解、认罪认罚并退缴违法所得、预缴罚金等情节，且家庭困难，已认罪悔罪，不会再犯，判处其缓刑不致再危害社会，请求二审法院改判并对其宣告缓刑。

陶腊梅的辩护人对原判认定事实、证据、罪名、量刑情节均无异议，建议二审法院充分考虑上诉人陶腊梅的法定、酌定从轻处罚情节，对陶腊梅判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。

上海市人民检察院第三分院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明的事实和证据与原判相同。

本院认为，上诉人陶腊梅作为帛途公司直接负责的主管人员，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

关于上诉人陶腊梅及辩护人提出的原判量刑过重，请求二审改判并宣告陶腊梅缓刑的意见，经查，本案中帛途公司销售假冒3个品牌注册商标的白酒，销售金额达100余万元，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金；

陶腊梅在共同犯罪中系主犯且作用大于其他两名原审被告人，原判结合陶腊梅犯罪事实、性质、在共同犯罪中的地位作用，并充分考虑其坦白、赔偿被害人损失并取得谅解、认罪认罚并退缴违法所得、预缴罚金等情节，对陶腊梅判处有期徒刑三年二个月并处罚金二十万元，并无不当。

根据陶腊梅被判处的刑期，其不符合适用缓刑的条件，依法不能宣告缓刑。

对上诉人及辩护人建议二审改判并宣告陶腊梅缓刑的意见，本院不予采纳。

上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。

原判认定上诉人陶腊梅以及原审被告人朱某4、沙某犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　周宜俊审 判 员　朱春媚审 判 员　曹芬芳二〇二〇年十一月十九日法官助理　邵　清书 记 员　邵　清附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；