贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1129号上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。

住所地：广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******。

法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：余清凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏依然，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：贵阳市南明区主唱亮典娱乐城。

住所。

住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目**第****[花果园社区]div>经营者：陈伟。

委托诉讼代理人：朱光祥。

上诉人（原审原告）珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称“珠海横琴公司”）诉上诉人（原审被告）贵阳市南明区主唱亮典娱乐城（以下简称“亮典娱乐城”）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1370号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

珠海横琴公司上诉请求：1.请求依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计10万元；

2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

事实与理由：1.上诉人商标核定使用类别为41类：提供卡拉OK服务，属于高消费及高盈利行业，且侵权时间久远。

被上诉人至今仍未停止其侵权行为，在其经营场所的外部装潢、美团账户上仍然继续使用上诉人享有注册商标专用权的商标，侵权主观恶意明显。

2.上诉人所享有的商标在全国范围内具有极高的知名度，在全国各地包括贵州省内都有加盟店开设，被上诉人的侵权行为对上诉人加盟店影响巨大。

上诉人注册商标使用许可费用为5年38万元，平均每年7.6万元，被上诉人在其2017-2019年的年报中年营业收入均为20万，被上诉人有能力支付上诉人提出的赔偿数额。

3.在一审中，上诉人聘请律师出庭，且代理律师也确实出庭履行了代理行为，为维权进行公证取证，必然产生相关的律师代理费用及差旅费用，但一审法院的判决合理费用中只支持上诉人2068元的公证费用支出，明显不合常理。

亮典娱乐城未发表答辩意见。

亮典娱乐城上诉请求：撤销贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1370号民事判决书第一项要求上诉人立即停止侵犯被上诉人注册商标专有权的侵权行为的判决，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；

二、撤销贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1370号民事判决书第二项要求上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支人民币22068元的判决，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求：三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由1.上诉人没有侵害被上诉人的商标专有权。

综合注册商标的显著性和知名度，对商标进行整体比对，上诉人与被上诉人使用的商标完全不构成近似。

2.上诉人并没因为使用“纯k”标志获得额外利益，被上诉人也没有因为上诉人使用“纯k”遭受实际损失，要求损害赔偿没有法律依据。

3.被上诉人恶意受让作为KTV行业通用名称的“纯k”、“k”商标后，在全国各地批量起诉商标侵权，主观恶意明显，其行为明显违反诚实信用原则，借用司法资源以商标权谋取不正当利益，不应得到法院的保护。

珠海横琴公司答辩称：1.亮典娱乐城实际实施了侵权行为。

2.我公司拥有的3个商标在行业中享有较高的知名度，亮典娱乐城没有证据证明3个注册商标已经成为行业的通用名称。

3.同类案件中，我们通过调解结案的，金额有46000元的，有70000元，一审判20000元，明显不足以弥补我公司损失。

珠海横琴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告享有第829948号“”和第11727503号“”第11727497号“纯”商标专用权的侵权行为，即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币50万元（包括原告为制止被告侵权行为支付的合理开支）3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定，广州市苏荷投资管理有限公司系第**“”注册商标的注册人，注册有效期限为2011年12月21日至2021年12月20日，核定服务项目为第41类。

2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人为原告珠海横琴公司。

广州市;'>广州市苏荷投资管理有限公司系第**注册商标的注册人，为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目为41类。

2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人为原告珠海横琴公司。

广州市苏荷投资管理有限公司系第11727497号“纯K”文字及图注册商标的注册人，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目41类。

2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，将该注册商标转让给原告珠海横琴公司并变更注册人为原告珠海横琴公司。

2016年6月1日，原告珠海横琴公司委托珠海横琴新区合纵电子商务有限公司在互联网上设立相关网站和传媒，对“纯K”卡拉OK品牌进行招商加盟及“纯K”品牌文化等信息的宣传。

《重庆晨报》、《新浪深圳》《深圳晚报》、《中国新闻网》先后对“纯K”品牌进行了报道。

2017年10月17日，原告珠海横琴公司与郑伟峰签订了《纯K经营指导合同》，约定原告授予郑伟峰在约定范围内经营期限内使用“纯K”品牌，费用为38万元，合同期限为5年。

2017年8月2日，原告珠海横琴公司与汤俊生签订了《纯K经营指导合同》，约定原告授予汤俊生在约定区域范围和经营期限内使用“纯K”品牌，费用为38万元，合同期限为5年。

2018年1月3日，原告珠海横琴公司与李旭毅签订了《纯K经营指导合同》，约定授予李旭毅在约定区域黑龙江哈尔滨市南岗区和经营期限内使用纯K品牌，费用为38万元，合同期限为5年。

2018年6月27日，经熊燕文的申请，福建省厦门市开元公证处到贵州省贵阳市南明区标有“主唱纯Ｋ”的场所。

在公证员的监督下，申请人熊燕文对该场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片十四张，并在该场所消费，支付人民币368元，取得结账单一张，订房卡一张，随后熊燕文将结账单、订房卡交给公证员保管。

2018年6月29日，熊燕文到公证处将结账单、订房卡进行复印后将原件自行保管。

照片显示：在国际金融街2号的建筑侧面有“Ｋ主唱纯Ｋ4Ｆ”的ＬＥＤ标识，在进门的广告牌上有“主唱纯Ｋ”标识，进电梯门正上方有“Ｋ”标识，室内树立的价目牌和文明提示牌上以及内墙上、点播台、话筒、结账单、订房卡均有“主唱纯Ｋ”标识。

在百度糯米、地图导航以及被告自营、地图导航以及被告自营公众号上均显示有“主唱纯Ｋ”标识 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>另查明，原告珠海横琴公司因保全侵权证据支出公证费用1700元，支出消费费用368元。

被告贵阳市南明区主唱亮典娱乐城系个体经营户，注册日期为2017年10月23日。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告主唱亮典娱乐城是否侵害原告注册商标专用权；

2.原告请求赔偿的经济损失是否有事实和法律依据。

关于焦点一，原告珠海横琴公司系涉案第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标权人,且在注册额有效期内，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，结合本案,被告主唱亮典娱乐城提供的KTV服务项目与原告珠海横琴公司涉案注册商标的核定使用服务项目属于同类服务。

涉案的第829948号“”注册商标系图形商标，系两个V型图形部分重叠，呈上部尖且长，下部较短的美术造型，字母笔画尾端尖锐。

涉案的第11727497号“纯”系用文字和图形组合商标。

经过庭审组织比对，被告主唱亮典娱乐城在建筑外的外墙上、电梯入户的门头上使用的“k”的标识的形状同样为上部较长、下部较短的美术造型，字母的笔画尾端尖锐，与涉案的注册商标第829948号“”对比，从视觉上观察基本无差别，容易使相关公众对服务的来源产生混淆，构成商标相同。

被告在电梯入户的门口上、墙壁上、微信公众号上使用的“纯k”文字和图形组合标识，与涉案的第11727497号“纯”对比，也是由相同读音、含义的中文“纯”和视觉上基本无差别的图形“”组合而成，与涉案商标构成近似；

被告在百度地图上、美团上以及公众号上使用了“主唱纯K”字样，包含了“纯K”字样，原告已经在庭审中举证证实其在广告、网络推广中使得“纯K”在KTV娱乐服务行业已经具备一定的知名度和影响力。

关于被告亮典娱乐城主张“纯K”系服务行业的通用名称的意见，本院认为，并无证据证实“纯K”系服务行业的通用名称，也不符合普通民众的语言表达习惯，故此被告使用的“主唱纯K”字样与涉案的第11727503号注册商标“”构成近似，足以使相关公众认为其与原告珠海横琴公司的注册商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆。

综上，被告在服务中使用了与涉案的注册商标相同或者近似的标识，容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，实施了侵犯原告注册商标专用权的行为，依法应当承担侵权责任。

关于赔偿数额,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定;对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额;赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支;权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额;人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，综合考虑涉案商标的知名度以及被告经营的地点、经营规模、时间,侵权行为的性质、范围、情节等因素,将赔偿数额酌定为人民币20000元。

一审判决：一、被告贵阳市南明区主唱亮典娱乐城立即停止侵犯原告享有第829948号“”和第11727503号“”、第11727497号“纯”注册商标专用权的侵权行为，即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等；

二、被告贵阳市南明区主唱亮典娱乐城在本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及合理开支人民币22068元；

三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费人民币8800元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担4300元，由被告贵阳市南明区主唱亮典娱乐城负担4500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

1.珠海横琴公司提交了拍摄于2020年11月3日的三组图片，拟证明亮典娱乐城仍未停止侵权，主观恶意明显。

亮典娱乐城对真实性无异议。

本院认为，该组证据有可信时间戳认证证书，并且亮典娱乐城亦认可真实性，且证据内容能够证明亮典娱乐城仍在使用案涉商标的事实，本院对该证据予以认定。

2.珠海横琴公司提交的两份调解书，拟证明一审判决赔偿数额过低。

本院认为，该两份调解书是珠海横琴公司与案外人之间的纠纷，与本案无实质的关联,认定赔偿数额需结合案情实际综合考虑，本院对该证据的关联性不予认定。

本院对一审审理认定查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.亮典娱乐城是否侵犯了珠海横琴公司的商标专用权？

2.一审判赔数额是否适当？

关于争议焦点1。

珠海横琴公司系涉案第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标权人,且在注册额有效期内，其合法权益应受法律保护。

亮典娱乐城提供的KTV服务项目与珠海横琴公司的注册商标属于同类服务，经对比亮典娱乐城使用的“K”、“纯k”与珠海横琴公司的注册商标无实质性差异，容易导致消费者的混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，亮典娱乐城行为侵犯了珠海横琴公司的商标专用权，应承担相应的侵权责任。

关于争议焦点2。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，现有证据无法证明上诉人珠海横琴公司因侵权所受的实际损失数额，也无法证明亮典娱乐城因侵权所得利益。

一审法院在综合考虑涉案商标的知名度以及亮典娱乐城经营的地点、规模、时间，侵权行为的性质、范围、情节等因素的情况下，确定亮典娱乐城赔偿珠海横琴公司经济损失及合理开支22068元并无不当。

另，双方的其他上诉请求不成立。

（一）珠海横琴公司其它的上诉理由不成立。

1.关于珠海横琴公司主张其注册商标使用费为5年38万元的主张。

本院认为，珠海横琴公司虽举证证明其与第三人的知识产权授予费为5年38万元，但经审查，其在《纯K经营指导合同》中载明“专有知识产权包括但不限于纯K商标、标识、版权、专利、纯K指定体系、纯K品牌标准、纯K管理系统、管理指导手册、视听音响系统配置方案、资讯系统配置方案、各类设计方案、文件、资料图纸、数据、成果、计算机软件、技术规范等。

”在该合同的附件《商标使用许可合同》中载明的授权商标数量包含涉案商标在内共有9个。

因此，知识产权授予费并不是单纯的商标许可使用费，根据该数额也无法准确计算涉案商标的许可使用费。

2.关于珠海横琴公司提出的维权合理费用仅支持了2068元，未包含律师费用，明显不合理的问题。

本院认为，珠海横琴公司在一审中未提供合同、发票等证明律师费用的证据，一审法院根据案件事实及相关法律规定确定22068元的赔偿金是合理的，该金额中包含经济损失及合理开支。

（二）亮典娱乐城其它的上诉理由不成立。

1.关于亮典娱乐城主张没有使用“纯k”标志获得额外利益，被上诉人也没有遭受实际损失为由，不应承担责任的理由。

本院认为，上诉人实际实施了侵犯被上诉人的商标专用权，被上诉人的合法权益受到保护，理应承担赔偿责任。

本案中无法查明实际损失及获利情况，故依法予以酌定确定赔偿数额并无不当。

2.关于“纯K”“K”已成为行业内的通用名称，已丧失显著性的上诉理由。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”之规定，上诉人未针对其主张提供证据加以证明，现有证据证明珠海横琴公司的商标专用权是依法注册，合法有效的，依法应予保护。

综上所述，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司、贵阳市南明区主唱亮典娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担2300元，贵阳市南明区主唱亮典娱乐城负担351.70元。

本判决为终审判决。