中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终327号上诉人(原审被告)：上海曙曦贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区。

法定代表人：谢艳梅，董事长。

委托诉讼代理人：张偲杰，上海申骏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏斌，上海申骏律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：株式会社利其尔，住所地日本国富山市。

法定代表人：莲池浩二，董事长。

委托诉讼代理人：陈宗山，上海大邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秀先，上海大邦律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：利其尔(上海)商贸有限公司，住所地中华人民共和国上海市静安区。

法定代表人：麻野幸作，董事长。

委托诉讼代理人：熊磊之，上海大邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秀先，上海大邦律师事务所律师。

原审被告：昆山久聚源模塑有限公司，住所地中华人民共和国江苏省昆山市。

法定代表人：刘洪，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张偲杰，上海申骏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏斌，上海申骏律师事务所律师。

上诉人上海曙曦贸易有限公司(以下简称曙曦公司)因与被上诉人株式会社利其尔、被上诉人利其尔(上海)商贸有限公司(以下简称利其尔上海公司)以及原审被告昆山久聚源模塑有限公司(以下简称久聚源公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院(2018)沪73民初694号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。

上诉人及原审被告的共同委托诉讼代理人魏斌，两被上诉人的共同委托诉讼代理人王秀先，被上诉人株式会社利其尔的委托诉讼代理人陈宗山，被上诉人利其尔上海公司的委托诉讼代理人熊磊之，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

曙曦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回两被上诉人的全部诉讼请求。

主要事实和理由：(一)被诉侵权设计具备明显的区别设计特征，未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

首先，授权外观设计所具备的主要设计特征均为同类产品采用的惯常设计，且系由其技术功能决定。

涉案产品为儿童水杯，出于其使用目的，产品必须具有类圆柱体的瓶身以盛装液体、两侧弧形把手以供儿童抓握、顶部可打开的瓶盖及吸管以便使用，这些设计特征均由儿童水杯的用途所决定，并非授权外观设计的区别设计特征。

涉案产品的设计空间极为有限。

其次，相对于授权外观设计，被诉侵权设计具备明显的区别设计特征。

由于产品的设计空间主要在于瓶盖细节，因此瓶盖的区别设计更容易为消费者识别。

被控侵权产品采用圆形按钮，与授权外观设计的类跑道形按钮区别明显，在形状、大小、位置等方面均有差异，同时，由于瓶盖按钮最常使用和接触，其间设计差异也更易为消费者察觉。

在本案发生之前，上诉人已就被控侵权产品的瓶盖取得了外观设计专利权，足以说明被控侵权产品的瓶盖设计具备相当的独特性。

最后，被控侵权产品的其他设计要素足够明显，使其整体视觉效果与授权外观设计迥异。

在儿童水杯的消费场景中，由于同类产品的形状相似度较大，因此不同产品往往以其图案、色彩等要素相区分，而这类设计要素相对于形状而言更易引起儿童水杯的消费人群注意。

被控侵权产品以托马斯小火车形象、色调为主体，在图案、色彩方面均与被上诉人的产品存在重大差异，结合产品内部可以直接观察到的重力球等独特设计要素，足以说明二者的整体视觉效果区别明显，一般消费者能够将两种设计区分开来。

(二)一审法院酌定的赔偿金额显著过高，未充分考虑案件基本事实。

首先，被上诉人提出的上诉人实际获利的计算方法缺陷明显，不能作为参考。

其次，被控侵权产品的销售主要受益于托马斯品牌价值及上诉人的宣传推广等因素，外形对其销售贡献甚微。

株式会社利其尔、利其尔上海公司共同答辩称：(一)被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相似，落入涉案专利权的保护范围。

涉案产品的设计空间并不小，从涉案专利的评价报告可以看出，该款水杯外形设计有多种方案。

在相对大的设计空间的情况下，除了杯盖按钮有细微差别外，被控侵权产品的其他特征与涉案专利相同。

(二)关于赔偿金额，一审判决金额并不过高。

一审中，两被上诉人提交了网站销售数量及三家权威性较高的第三方市场报告，已经完成了举证义务。

两被上诉人要求对上诉人财务账册进行证据保全，一审法院向上诉人进行了释明，但上诉人拒不提供账册。

一审判决基于两被上诉人提交的证据作出判决，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审被告久聚源公司陈述称：同意上诉人曙曦公司的意见。

一审中，原告株式会社利其尔、利其尔上海公司向一审法院提出诉讼请求：1.两被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告享有的外观设计专利权的产品；

2.两被告销毁库存侵权产品和半成品，销毁专门用于生产侵权产品的设备和模具；

3.被告曙曦公司赔偿两原告经济损失人民币(以下币种相同)100万元，被告久聚源公司承担连带赔偿责任；

4.被告曙曦公司赔偿两原告合理费用85,205.40元(其中律师费8万元，公证费及购买侵权产品费5,205.40元)，被告久聚源公司承担连带赔偿责任。

一审法院经审理查明：原告株式会社利其尔系名称为“饮料容器”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利的专利权人，专利申请日为2012年7月2日，授权公告日为2013年1月2日。

原告利其尔上海公司系涉案专利的普通被许可方，许可合同有效期为2018年6月1日至2022年7月1日。

涉案外观设计产品的设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片为主视图。

涉案专利为一饮料容器，容器主体为类圆柱体，且圆柱体竖直边基本呈直线，顶边为一平缓之圆弧边，底边为一直边，顶边、底边与竖直边采用倒角过渡；

杯盖由杯盖上部与杯盖下部两部分构成，每一部分都为一扁平圆柱体，一按钮位于杯盖上部下方与杯盖下部上方，按钮为类跑道形；

杯体上部有一把手基座，基座为一扁平圆柱体，从基座两边各延伸出一圆弧形把手，圆弧形把手与杯体下部不接触，留有空隙。

2018年6月22日，两原告委托代理人向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。

同日上午，该处公证人员与委托代理人一同来到上海市浦建路XXX号三楼标有“爱婴室”等字样的商铺，该委托代理人在该商铺购得12个水杯(小票显示13个水杯)和一个塑料袋，当场取得小票一张，发票三张。

该委托代理人对上述购物地点方位及购物所得等拍摄照片三十八张。

同日下午，该处公证人员与委托代理人来到上海市大华路五三八号的“澳洲广场”商场，并在该商场一楼标有“爱婴室”字样的店铺内购得四个水杯和一个塑料袋，当场取得小票一张，发票一张。

该处公证人员将上述物品带回公证处分别装箱密封，加贴封条予以固定，并制作了(2018)沪东证经字第11451、11452号公证书予以证明。

根据该公证书记载以及一审当庭勘验结果，本案被控侵权产品名称为“托马斯&朋友PPSU大水杯(300ml)”“托马斯&朋友PPSU小水杯(200ml)”，被控侵权杯子的外包装上显示的商品信息均为“生产厂商：昆山久聚源模塑有限公司”“产地：江苏省昆山市”“授权商：上海曙曦贸易有限公司”“销售商：上海曙曦贸易有限公司”“?2018Gullane(Thomas)Limited”“THOMAS&FRIENDS”等，货号包括：FU-18-6555TM、FU-18-6562TM、FU-18-6623TM、FU-18-6616TM，两款杯子的原价分别为149元、129元，折后价为79元、69元，杯子内的使用说明书上有被告曙曦公司的公司名称、地址、电话和官网等信息。

一审中，两被告亦当庭确认上述被控侵权产品系来源于己方，被告曙曦公司称被控侵权产品系其委托被告久聚源公司加工其中的杯盖和把手，而杯体部分是由其他供应商提供的。

被控侵权产品为儿童水杯，由三部分组成，杯体部分为圆柱体，竖直边与顶边、底边连接部均为圆角，杯口处有螺旋纹及固定杯把手的小突起；

杯盖部分分为上、下两部分，每一部分都为一扁平圆柱体，一按钮位于上下两部分杯盖的中间，按钮为圆形；

杯把手部分由一扁平圆柱体基座和从该基座两边对称延伸出的弧形把手组成。

上述三个部分组装完成后，可见圆弧形把手与杯体之间存在空隙。

2018年8月3日，两原告委托代理人向上海市东方公证处申请保全证据公证。

该委托代理人使用该处电脑登录淘宝网，对店铺名为“全球母婴馆”以及“同韵母婴专营店”“小燕子母婴坊”销售与两原告公证购买的前述被控侵权产品的外观、货号、产地信息一致的托马斯吸管杯产品的相关网页进行浏览录像并截屏打印。

上海市东方公证处公证人员对上述全过程进行监督并制作了(2018)沪东证经字第14330号公证书予以证明。

根据该份公证书记载，“全球母婴馆”淘宝店铺销售名称为“托马斯防摔PPSU材质宝宝水杯吸管杯带手柄婴儿喝水杯重力球学饮杯”、与前述公证购买被控侵权产品外观、货号相同的多款产品，价格在79-89元，库存1,850件，累计评论113，交易成功31。

“同韵母婴专营店”淘宝店铺销售名称为“托马斯婴儿水杯儿童宝宝吸管杯带背带双柄学饮杯幼儿园宝宝水杯子”、与前述公证购买被控侵权产品外观、货号相同的四款产品，价格为89元、99元，库存为4、6、12件，月销量44、累计评价113。

“小燕子母婴坊”淘宝店铺销售名称为“托马斯水杯学饮杯儿童宝宝带握把防摔饮水训练吸管水杯夏季喝水杯”、与前述公证购买被控侵权产品外观、货号相同的四款产品，价格为69元、79元，库存50或49件，累计评论47，交易成功0。

在上述店铺的宝贝详情页面上均有被告曙曦公司作为托马斯&朋友(Thomas&Friends)中国区域授权商出具的授权书，授权店铺经销商销售品牌产品，产品信息页面记载的产地为江苏省昆山市。

两原告为本案支出的合理费用包括：律师费80,000元、公证费及购买侵权产品费5,205.40元(已与另一关联案件分摊计算)，共计85,205.40元(一审误写为65,205.40元，本院予以纠正)。

一审庭审中，两原告向一审法院申请追加案外人Gullane(Thomas)Limited(古兰托马斯有限公司)为共同被告，理由为古兰托马斯有限公司作为品牌授权方在产品的制造、销售过程中获取了品牌授权费，故应承担连带责任。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；

当事人也可以向人民法院申请追加。

人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；

申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

本案系外观设计专利权纠纷，现有证据不足以证明该案外人与被告曙曦公司之间存在授权关系，即使存在授权关系也不能当然推定该案外人明知该品牌具体使用在被控侵权产品上或者其直接参与了被控侵权产品的外观设计及制造，其获利亦是基于托马斯品牌产生的相关知识产权的广泛授权，故仅凭被控侵权产品外包装上的版权标记，无法认定该案外人与某某系争的专利侵权事实存在直接关联，故一审法院认为追加该案外人并无必要，故对两原告的追加申请以口头裁定方式予以驳回并已记明笔录。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、两被告是否共同实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；

二、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

三、本案的民事责任承担问题。

关于第一个争议焦点。

一审法院认为，根据被控侵权产品外包装上的商品来源信息以及两被告的当庭陈述，在两被告未提交证据证明双方之间就委托加工关系约定的具体内容的情况下，可以认定两被告分工合作共同实施了制造、销售被控侵权产品的行为。

关于许诺销售行为，一审法院认为，由于淘宝店铺的经营主体并非两被告，店铺网页上展示相关授权书的行为不能被视为系被告曙曦公司实施了许诺销售行为，故对两原告的该项诉请不予支持。

关于第二个争议焦点。

两原告认为，被控侵权产品外观与涉案外观设计专利构成相同或者近似。

两被告认为两者的主要区别在于：1.杯盖按钮。

被控侵权产品的按钮是圆形的，涉案专利的按钮是跑道形的，且下方有一圆形小孔；

2.把手两侧。

被控侵权产品的把手两侧有小凸起，涉案专利的把手两侧呈光滑面。

一审法院认为，根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案中，两被告所称的区别点对于外观设计整体而言过于细微，对于整体视觉效果未造成实质性影响，应当认定两者构成近似，故一审法院认定，被控侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于第三个争议焦点。

一审法院认为，两被告以经营为目的，未经权利人许可，共同制造、销售与涉案外观设计专利相近似的产品，构成侵害涉案专利权，依法应该共同承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题。

两原告要求以被告获利作为赔偿依据，计算方式为：根据(2018)沪东证经字第14330号公证书所示三家淘宝店铺的销售情况，至2018年8月3日，可以得出三家店铺已销售侵权产品539个，平均售价94元，销售金额为50,666元；

库存侵权产品2,105个，售价自79元-99元不等，库存侵权产品金额为175,005元，故已销售和库存金额总计225,671元，由此，两原告还以前述线上销售金额为依据，根据其提交证据11所附的三份报告推断线下销售金额至少为564,177.50元-902,684元并按照50%的利润率计算得出两被告的侵权获利至少为394,924.25元-564,177.50元，进一步推断两被告的实际侵权获利超过100万元。

在本案一审审理过程中，一审法院要求两被告提交相关财务账册以便作进一步核实，但两被告无正当理由未在合理期限内向一审法院提交。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；

在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；

侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

在本案中，虽然两原告对于被告获利计算方式中的线上销售数据及推定出的线下销售数据、利润率等因素存在不准确或者依据不足的瑕疵，但其已经提供了两被告因侵权获利的初步证据，在两被告拒不提交由其掌握的侵权产品销售账簿资料的情况下，一审法院根据两原告的赔偿数额主张结合现有的证据，参考两原告的计算方式认定侵权人因侵权所获得的利益，并最终酌情确定赔偿数额。

关于合理费用，一审法院根据两原告实际支出的公证费用、购买侵权产品费用、实际委托律师产生的费用及行业收费标准、关联案件分摊等因素酌情予以确定。

关于两原告销毁库存侵权产品、半成品、专用模具、设备的诉请，一审法院认为，如果两被告处还有侵权产品库存，则应当予以销毁，这属于停止侵权的民事责任范畴；

但鉴于两原告未向一审法院提供证据证明生产侵权产品的专用模具和设备的名称和型号，以及所谓半成品的具体名称、是否构成专利侵权等事实，一审法院认为，两原告的相关诉请不明确，缺乏事实与法律依据，对该诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条之规定，判决：一、被告曙曦公司、久聚源公司立即停止侵害名称为“饮料容器”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利权；

二、被告曙曦公司、久聚源公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿原告株式会社利其尔、利其尔上海公司经济损失500,000元；

三、被告曙曦公司、久聚源公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿原告株式会社利其尔、利其尔上海公司合理费用75,205.40元；

四、驳回原告株式会社利其尔、利其尔上海公司的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费13,800元，由原告株式会社利其尔、利其尔上海公司共同负担2,931.10元，由被告曙曦公司、久聚源公司共同负担10,868.90元。

二审中，曙曦公司向本院提交以下新的证据材料：1.“保温瓶盖”外观设计专利文件，用以证明被控侵权产品的瓶盖取得了外观设计专利权，被控侵权产品具有明显区别设计特征，未落入涉案专利权的保护范围；

2.浙江爱婴室物流有限公司的验收单及退货协议，3.北京正兴华代科技有限公司的销售订单及退货单，4.芜湖麦东电子商务有限公司的销售订单，5.上海恒鼎包装制品有限公司的采购合同，6.昆山久聚源模塑有限公司的采购合同，7.东莞市银燕塑料容器有限公司的采购合同等，证据2-7用以证明被控侵权产品的销售额约29万元、采购成本约43万元，被控侵权产品销售时间短、数量少，因本案诉讼而大量下架召回未进入市场，上诉人经营被控侵权产品实际未获利，即使按照实际销售占生产总量的比例计算相应采购成本，上诉人的直接销售利润也远低于一审判赔金额；

8.2017全球授权展中国站参展商/赞助商补充协议、2017及2018CBME孕婴童展、CBME童装展参展商/赞助商空地合同，9.上诉人向托马斯品牌授权方支付授权金的付款回单及发票，证据8-9用以证明被控侵权产品使用的托马斯品牌价值高，产品外观设计对于销售贡献较低，应从利润中合理扣除品牌价值所产生的利益以及上诉人获得品牌授权的成本。

对曙曦公司提交的上述证据材料，两被上诉人质证认为：1.认可证据1的真实性和合法性，但不认可其关联性，“保温瓶盖”专利的申请日晚于涉案专利，且证据1亦不能证明被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计具有明显区别；

对证据2-7中有原件的证据的真实性予以认可，对只有传真件、复印件的证据的真实性不予认可，上诉人不能证明其提交的证据2-7包含了被控侵权产品的全部销售额，其中显示的被控侵权产品的包装、部件等采购数量远高于被控侵权产品的销售数量，不能证明上诉人关于产品利润率低的主张；

证据8-9与某某无关，其中银行回单与发票的时间均在一审庭审之后，且发票记载的事项是“保证金”，并不能反映品牌授权费。

原审被告对上诉人提交的上述证据材料，认可上诉人的证明目的。

两被上诉人向本院提交以下新的证据材料：1.(2019)沪东证经字第6283号公证书及公证费发票、(2019)沪东证经字第6284号公证书及公证费发票，用以证明案外人位于四川省南充市的“乐贝家”母婴店在线下销售被控侵权产品；

2.“全球母婴馆”“同韵母婴专营店”截止至2020年8月11日的网页运营情况，用以证明上诉人侵权恶意明显，在一审有充分证据的情况下仍虚假陈述，且上诉人二审中提交的证据材料中没有“安庆同韵商贸有限公司”的销售情况，即上诉人二审提交的销售数据不完整；

3.《2020年中国互联网母婴行业深度调研报告》，用以证明2019年度母婴类产品的线上与线下的市场规模比例约为1：4，两被上诉人提交的赔偿说明及各类报告可以作为赔偿计算的参考；

4.二审律师费发票，用以证明两被上诉人的维权成本继续增加，一审判赔金额不存在过高的情况；

5.百度翻译词汇“guarantee”查询页面打印件，用以证明“guarantee”为担保金、保证金的含义，非授权费的概念。

针对两被上诉人提交的上述证据材料，上诉人质证认为：对证据1的真实性予以认可，但不认可其关联性，该组证据是两被上诉人一审已收集但未提交的证据，不是二审新证据，不属于本案争议的侵权行为范围，即使内容真实，也只能说明市场上有其他主体销售被控侵权产品，但上诉人一审期间已停止销售，上诉人亦不可能召回全部分销产品；

对证据2的真实性予以认可，但不认可其关联性，该两家网店仍在经营不能证明上诉人仍在持续侵权行为，一审中上诉人已停止销售被控侵权产品并已销毁库存产品，“同韵母婴专营店”不是上诉人的经销商；

对证据3的关联性不予认可，对母婴行业的调研不能适用于本案被控侵权产品，在上诉人提交充分证据证明被控侵权产品实际获利的情况下，应以上诉人提交的证据确定赔偿金额；

认可证据4的真实性，不认可其关联性，该笔律师费发生在二审中，不属于一审请求范围，一审判决酌定的赔偿金额过高；

认可证据5的真实性，不认可其证明目的，上诉人是先支付保底授权金再补足超出部分，担保金与授权金是一致的。

原审被告同意上诉人的质证意见。

原审被告未向本院提交新的证据材料。

根据各方当事人的举证、质证意见，对于上诉人提交的证据材料，本院认为：证据1的申请日晚于涉案专利，且该专利涉及的产品是瓶盖，而被控侵权产品及涉案专利涉及的产品是水杯，两者并非相同或类似商品，故证据1不能用以证明上诉人关于“被控侵权产品具有明显区别设计特征，未落入涉案专利权的保护范围”的证明目的；

上诉人未证明其提交的证据2-7系被控侵权产品完整的采购、销售数据；

证据8-9与某某侵害外观设计专利权纠纷缺乏关联性。

对于两被上诉人提交的证据材料，本院认为：证据1中记载的案外人销售被控侵权产品的事实，超出本案二审审查范围，本院不予审查；

证据2中关于“全球母婴馆”“同韵母婴专营店”页面上有曙曦公司出具授权书的该节事实一审法院已经予以认定，且该些网页打印件亦未见被控侵权产品相关情况；

证据3系针对整个母婴市场，不能反映本案系争儿童水杯的相关数据；

证据4系两被上诉人二审律师费发票，该费用超出本案一审诉请范围；

证据5系两被上诉人针对上诉人证据9提供的反证，与某某亦缺乏关联性。

综上，对上诉人以及两被上诉人二审中提交的上述证据材料，本院均不予采纳。

经审理查明，除本院于上文中已经纠正的事实以外，一审法院查明的其余事实属实。

本院认为，根据二审中各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、一审法院酌定的赔偿数额是否过高。

一、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围上诉人认为，被控侵权设计具备明显的区别设计特征，未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

两被上诉人则认为，被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相似，落入涉案专利权的保护范围。

对此，本院认为，首先，虽然涉案产品儿童水杯都具有杯体、把手以及杯盖、吸管等部件，但是水杯的整体形状以及杯体、把手、杯盖等各部件的形状、把手的连接位置等均可以采取诸多不同的设计，且该些设计的不同会对产品整体视觉效果产生显著影响。

故上诉人关于涉案产品的相关设计特征均由儿童水杯的用途所决定且设计空间极为有限的主张显然不能成立。

其次，本案中，将被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者在杯体的形状、杯盖的形状、把手的形状以及杯体竖直边与顶边、底边的圆角连接等设计上均基本相同，而上诉人主张的杯盖按钮的形状、大小、位置等不同相对于产品外观设计整体而言均属于细微差别，不足以影响产品整体视觉效果，故两者在整体视觉效果上无实质性差异。

最后，根据涉案专利的简要说明，涉案外观设计产品的设计要点为产品形状，并未包含色彩、图案，故上诉人主张的被控侵权产品上的托马斯小火车图案、色彩等设计特征，均不属于本案中被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计是否构成相似的比对内容。

综上，一审法院认定被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以认同。

二、一审法院酌定的赔偿数额是否过高上诉人认为，原审法院酌定的赔偿金额显著过高，未充分考虑案件基本事实。

两被上诉人认为，一审判决金额并不过高。

对此，本院认为，本案一审中，两被上诉人已提交初步证据证明上诉人的侵权获利，一审法院遂要求上诉人提交相关财务账册以供核实，但上诉人拒不提供由其掌握的被控侵权产品销售账簿资料等证据。

在此情况下，一审法院根据两被上诉人的赔偿数额主张结合本案现有的证据，参考两被上诉人的计算方式认定侵权人因侵权所获得的利益，并根据本案实际情况，酌情确定上诉人赔偿两被上诉人经济损失50万元以及合理费用75,205.40元，并无不当。

综上所述，曙曦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

但一审法院对于一审案件受理费的计算有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费人民币14,566元，由被上诉人株式会社利其尔、被上诉人利其尔(上海)商贸有限公司共同负担人民币3,094元，由上诉人上海曙曦贸易有限公司、原审被告德盈商贸(深圳)有限公司、原审被告昆山久聚源模塑有限公司久聚源公司共同负担人民币11,472元；

二审案件受理费人民币9,552元，由上诉人上海曙曦贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马剑峰审 判 员　朱佳平审 判 员　陶　冶二〇二〇年十一月二十七日法官助理　刘　伟书 记 员　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；