广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7443号上诉人（原审被告）：廖敬雄，男，1982年2月20日出生，汉族，身份证住址为广东省揭阳市揭东区**************，公民身份号码为445************614。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市***************。

法定代表人：张国衡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人廖敬雄因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14966号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2019年10月11日，美宜佳公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.廖敬雄立即停止侵犯美宜佳公司第5585266号、第1357302号商标专用权的行为。

2.廖敬雄向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元。

3.本案一审全部诉讼费用由廖敬雄承担。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、廖敬雄立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

二、廖敬雄于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失11000元；

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费52.5元，由廖敬雄负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14966号民事判决。

上诉人廖敬雄不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原东莞市塘厦雄志百货店与美宜佳公司的广告牌设计、店铺销售产品的陈列摆放模式、经营方式完全不一致。

二、被诉侵权服务与案涉第5585266号、第1357302号商标核定使用的服务中的“为他人购买商品和服务”、“超市推销（替他人）”、“以便利店的方式推销（替他人）”具有构成类似服务的可能性外，其他核定使用服务与被诉侵权服务内容均存在明显差异，并非相同服务或类似服务，因此不构成侵权。

原东莞市塘厦雄志百货店是进行零售的百货店，以自己的名义进行对外销售行为，公众会认为原东莞市塘厦雄志百货店系以自己作为销售主体，因此，被诉侵权服务与案涉第5585266号、第1357302号商标核定使用的服务中的“替他人推销”不构成同一种服务。

原东莞市塘厦雄志百货店的招牌是由“小房子图形+美乐福（小字）+美乐福（大字）+小房子图形+美乐福（小字）”组合而成，主体部分为中文“美乐福”。

两个标识主体部分比对，“美乐福”与“美宜佳”不近似；

整体比对，仅有“小房子”近似。

一般消费者施以注意力，并不会产生混淆。

三、廖敬雄没有侵权的故意。

案涉百货店自2010年开店一直使用店铺招牌“祺祺百货”，因生意不温不火，于2018年把店铺招牌进行了更换。

“美乐福”的店铺招牌系当时装修的人帮忙换的，而且装修的人自称“美乐福”系其注册的店铺招牌。

四、案涉广告招牌于2018年6月开始使用，因生意亏损严重于2019年7月注销案涉店铺。

廖敬雄在使用案涉广告招牌期间没有获利。

五、美宜佳公司过度维权。

美宜佳公司自2018年8月10日发现案涉侵权行为后并未加以制止，相隔13个多月向法院提起诉讼。

而且，一审判赔金额过高。

综上，上诉请求：1.撤销一审判决或将本案发回重审。

2.本案一审、二审诉讼费用全部由美宜佳公司承担。

被上诉人美宜佳公司二审辩称：一、美宜佳公司起诉的是案涉侵权招牌中带框小房子图案即第5585266号、第1357302号注册商标，并未起诉案涉招牌中的大文字“美乐福”。

二、根据案涉公证书中的侵权照片显示廖敬雄销售的产品、服务对象、内容、目的等与美宜佳公司案涉注册商标核定使用的服务中的第35类的服务对象、内容、目的等相类似。

二审期间，上诉人廖敬雄向本院提交了七张照片，拟证明案涉店铺的招牌、摆设、销售产品与美宜佳公司不同，不会造成消费者混淆，且廖敬雄现在没有使用案涉侵权标识。

美宜佳公司确认被诉侵权行为已经停止，对照片真实性、合法性没有异议，但不认可证明内容，认为案涉公证书中的被诉侵权标识会造成消费者的混淆。

被上诉人美宜佳公司二审期间未向本院提交新证据。

本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据上诉人的上诉意见，本案二审的争议焦点是：一、廖敬雄对被诉侵权标识的使用是否构成商标侵权；

二、一审判赔金额是否恰当。

对此，本院分析认定如下：关于焦点一。

美宜佳公司是第5585266号、第1357302号注册商标的权利人，上述注册商标核定服务项目均为第35类。

美宜佳公司对上述注册商标在商标注册有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。

原东莞市塘厦雄志百货店提供的服务与美宜佳公司第5585266号注册商标核定使用的服务“超市推销（替他人）”、“以便利店的方式推销（替他人）”为相同服务，与美宜佳公司第1357302号注册商标核定使用的服务“推销（替他人）”为相同服务。

原东莞市塘厦雄志百货店招牌上使用的标识与美宜佳公司第5585266号、第1357302号注册商标在隔离状态下进行对比，图形部分均为类似房屋双屋顶形状，右侧柱体延伸并进行一定变形，在图形的构图及颜色、外形设计、整体结构方面构成相似，容易造成消费者的混淆，故原东莞市塘厦雄志百货店在其招牌上使用被控侵权标识的行为侵犯了美宜佳公司第5585266号、第1357302号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于焦点二。

廖敬雄系原东莞市塘厦雄志百货店的登记经营者，案涉店铺现已注销，该责任应由廖敬雄承担。

廖敬雄二审主张其已经停止使用案涉招牌，对此提交照片为证。

美宜佳公司确认被诉侵权行为已经停止。

由于美宜佳公司因侵权所受损失及原东莞市塘厦雄志百货店因侵权所获收益无法查明，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的性质与后果、店铺经营规模、美宜佳公司的合理维权开支等因素，酌定廖敬雄赔偿美宜佳公司含合理维权开支在内的经济损失11000元并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人廖敬雄的上诉请求不能成立，应予驳回.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14966号民事判决第二、三项及一审诉讼费负担部分；

二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14966号民事判决第一项；

三、驳回廖敬雄的上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费75元，由上诉人廖敬雄负担（已预交）。

本判决为终审判决。