广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7833号上诉人（原审被告）：东莞市东城港惠百货店，住所地为广东省东莞市东城街道东泰社区************。

经营者：余锐球，男，1982年9月26日出生，汉族，身份证住址为广东省东莞市东城区*********，公民身份号码为441************89X。

被上诉人（原审原告）：香港百味芝食品集团有限公司（HongKongPepchiFoodGroupLimited），住所地为香港特别行政区九龙旺角弥敦道**银高国际大厦****。

代表人：符伟，该公司董事。

委托诉讼代理人：何卫冬，广东品杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王清，广东品杰律师事务所律师。

上诉人东莞市东城港惠百货店（以下简称港惠百货店）因与被上诉人香港百味芝食品集团有限公司（以下简称百味芝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初155号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

港惠百货店上诉请求：1.撤销一审判决，改判港惠百货店不存在侵权行为。

2.本案诉讼费用由百味芝公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

被诉侵权产品在实际比对时完全不一样，一审法院仅拍照百味芝公司的证据产品，未对百味芝公司提供的比对产品进行比对拍照，且比对产品为最近生产，百味芝公司无法提供与封存产品同期生产的产品进行比对，比对无效。

二、经网络查询，被诉侵权产品在市场上的流通时间早于百味芝公司的成立时间。

唯一的可能是案涉产品就是百味芝公司自己曾经生产。

百味芝公司无法证明案涉产品不是其生产。

三、被诉侵权产品与百味芝公司的产品系同一产品，在一审开庭时已由多家店铺提供送货单、进口报关单等证据证明合法来源，港惠百货店系受害者。

四、案涉商标正在被国家商标局进行无效宣告，若无效宣告成立，案涉商标的权利将自始不存在，故百味芝公司在无效宣告期内进行批量诉讼，有恶意之嫌。

五、“爱莱客”与“新界爱莱客”均是注册商标，且均为合法商标，港惠百货店不存在侵权。

百味芝公司二审辩称：一、一审判决认定侵权符合事实，认定正确。

二、2010年使用“爱莱客”商标的是广州市爱莱客食品贸易有限公司，并非百味芝公司。

三、关于一审判赔金额，一审法院已区分不同情况作出判决。

一审法院在法律规定的范畴内予以判决。

百味芝公司向一审法院起诉请求:1.港惠百货店立即停止侵犯百味芝公司第13627791号“”注册商标专用权的行为。

2.港惠百货店向百味芝公司赔偿经济损失及支付因制止侵权行为的合理开支60000元。

3.本案一审诉讼费用由港惠百货店承担。

一审法院认定事实：第13627791号“”注册商标注册人为广州爱莱客食品贸易有限公司，其核定使用的商品为第29类，包括加工过的花生；

肉；

水果蜜饯；

果冻；

鱼制食品；

以果蔬为主的零食小吃；

牛奶制品；

加工过的坚果；

肉罐头；

紫菜（截止），注册有效期限自2015年1月28日至2025年1月27日。

2015年2月6日，国家工商行政管理总局商标局出具商标转让证明，核准第13627791号商标转让注册，受让人为香港百味芝食品集团有限公司。

广东省广州市南方公证处出具的（2017）粤广南方第065926号公证书载明，申请人广州爱莱客食品贸易有限公司的委托代理人黄思于2017年9月26日在公证员林映思及公证员助理陈芷薇的陪同下，来到广东省东莞市城区*****、标有“港惠百货”字样的店铺，公证人员现场监督委托代理人黄思在该店铺购买了一批零食，并当场取得一张小票（金额44元）。

上述过程结束后，公证人员对店铺的所处位置及购买现场进行了拍照。

购买结束后，委托代理人将购买所得的零食以及小票交由公证人员保存，对上述所购零食及小票拍照并加封，并将加封后的上述物品交回申请人保管。

经一审当庭拆封，（2017）粤广南方第065926号公证书所附公证实物为零食4罐、小票1张、购物袋1个。

百味芝公司主张4罐零食的瓶盖、瓶身正背面均印有“爱莱客”，与其第13627791号“”注册商标构成近似，且瓶身背面显示制造商为百味芝食品有限公司，地址为香港九龙，地址为香港九龙公司，足以使大众误认该商品为百味芝公司生产或授权生产。

港惠百货店确认案涉被诉商品由其销售，并主张在百味芝公司注册案涉商标前，案涉被诉侵权商品在市场上就有销售，且案涉被诉侵权商品上有显示经销商、代理商及制造商，其是在不知情的情况下侵犯百味芝公司的注册商标的。

港惠百货店提交销售单、支出证明，拟证明案涉被诉侵权产品有合法来源。

百味芝公司主张其为本案的调查取证支付公证费550元，律师费5000元，前期调查费4450元，仅提供公证费发票为凭。

另查明，港惠百货店系于2008年11月24日成立的个体工商户，经营者为余锐球，经营范围：零售：预包装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟、日用品。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

百味芝公司是第13627791号注册商标的权利人，在该注册商标的有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。

案涉被诉侵权商品为水果蜜饯，与百味芝公司第13627791号注册商标核准使用的商品类别相同。

案涉被诉侵权商品中多处使用“Ilike爱莱客”标识，与百味芝公司第13627791号“”注册商标进行对比，虽然被诉侵权标识上使用了“Ilike”英文标识，但我国作为汉语言文字国家，首先引起相关消费者注意的是中文“爱莱客”，被诉侵权标识中的“爱莱客”文字标识与百味芝公司第13627791号“”注册商标中的“爱莱客”完全相同，故一审法院认为两者构成近似，易造成相关公众对商品来源的混淆误认，或者认为被诉侵权商品在来源上与百味芝公司第13627791号“”注册商标具有特定的联系。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，港惠百货店销售被诉侵权商品侵犯了百味芝公司第13627791号注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。

港惠百货店提交的销售单、支出证明，均没有卖方的签名、盖章，不能证明案涉被诉侵权商品系从何处进货，不能证明案涉被诉侵权商品具有合法来源，对上述证据一审法院不予采纳。

港惠百货店侵犯了百味芝公司第13627791号“”注册商标专用权，依照法律规定应承担赔偿损失的责任。

关于赔偿损失部分，由于百味芝公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明港惠百货店的侵权获利。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，由一审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.涉案注册商标的知名度；

2.被诉侵权商品价值；

3.港惠百货店实施侵权行为的方式、持续时间，港惠百货店侵权的主观过错程度；

4.百味芝公司为本案支出费用的合理性。

综上，一审法院酌定港惠百货店赔偿百味芝公司包括为制止侵权行为所发生的合理维权费用在内的经济损失12000元。

对于百味芝公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市东城港惠百货店（经营者：余锐球）立即停止侵犯香港百味芝食品集团有限公司第13627791号注册商标专用权的行为；

二、东莞市东城港惠百货店（经营者：余锐球）在判决生效之日起五日内赔偿香港百味芝食品集团有限公司包含合理维权费用在内的经济损失12000元；

三、驳回香港百味芝食品集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件一审受理费1300元，由东莞市东城港惠百货店（经营者：余锐球）承担。

上诉人港惠百货店二审期间向本院提交了以下证据：证据一、广州工商局发布2013年第三季度流通环节校园周边食品抽样检验情况，拟证明港惠百货店销售的产品系合格产品，并非三无产品。

证据二、“新界爱莱客”注册商标查询结果，拟证明“新界爱莱客”商标注册前已经有“爱莱客”商标。

证据三、入境货物检验检疫证明，拟证明港惠百货店销售产品并非三无产品。

被上诉人百味芝公司发表质证意见如下：1.对证据一的真实性、关联性不确认，证据一显示的产品为香辣鱼柳，并非本案诉争产品。

2.对证据二的真实性、合法性确认，不确认关联性。

百味芝公司的案涉商标处于被案外第三人申请无效宣告中，百味芝公司无权干涉。

目前百味芝公司仍是案涉商标的专有权人。

3.对证据三的真实性、合法性、关联性不予确认。

该证据没有原件，而且时间显示为2019年11月，与本案无关。

被上诉人百味芝公司二审期间未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权标识的使用是否构成侵权；

二、上诉人的合法来源抗辩是否成立；

三、一审判赔金额是否恰当。

对此，本院分析认定如下：关于焦点一。

案涉第13627791号“”注册商标核定使用的商品为第29类，包括水果蜜饯，被诉侵权标识使用在水果蜜饯产品上，与案涉注册商标的使用范围相同。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

经比对，被诉侵权产品突出使用了“爱莱客”字样，该字样在文字、读音等方面与案涉注册商标中的“爱莱客”字样完全相同，且该字样是案涉注册商标的主要构成部分，也是商标识别的主要因素，被诉侵权标识虽未完整使用“新界爱莱客”字样，但在装潢上刻意标注“香港名牌”以及“制造商：百味芝食品有限公司”字样，有意误导消费者，应认定该标识与案涉注册商标近似并容易引起混淆。

上诉人港惠百货店上诉主张其销售的被诉侵权产品在市场上流通时间比百味芝公司的成立时间早，但其提供的证据不足以表明其主张在先销售的产品所使用的具体标识以及该标识是否形成了一定的影响。

被诉侵权产品的质量是否合格并非不构成商标侵权的合法抗辩事由。

案涉注册商标处于无效审查程序中并不等同于案涉注册商标已经被宣告无效以及丧失法律保护效力。

上诉人港惠百货店关于其销售被诉侵权产品不构成侵权的理由均不能成立，本院不予支持。

一审法院认定被诉侵权标识的使用侵害百味芝公司的商标专用权认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

关于焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，本案中，上诉人港惠百货店没有提供证据证明其尽到了合理审查义务仍不知道案涉商品侵犯注册商标专用权，其提供的销售单、支出证明不足以证明被诉侵权商品具有合法来源，本院对其合法来源抗辩不予认定。

关于焦点三。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、被诉侵权产品的商品价值、侵权行为的方式以及百味芝公司的合理维权开支等因素，酌定上诉人港惠百货店赔偿百味芝公司12000元（含合理维权费用）并不畸高，本院予以维持。

综上，上诉人港惠百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人东莞市东城港惠百货店负担（已预交）。

本判决为终审判决。