安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终921号 上诉人（一审原告）：上海臻敬实业有限公司，住所地上海市虹口区海宁路****。

法定代表人：单卫钧，公司执行董事。

委托诉讼代理人：王**，陕西泽界律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：宿州市致璥餐饮管理有限公司顺河路分公司，住，住所地：安徽省宿州市埇桥区顺河路尚街广场****/div> 负责人：涂秀芳。

上诉人（一审被告）：宿州市致璥餐饮管理有限公司，住所地安，住所地安徽省宿州市汴河路与淮海路交叉口西北角中央广场**楼**v> 法定代表人：涂秀芳，该公司执行董事兼总经理。

上诉人（一审被告）：涂秀芳，女，1935年8月11日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：周宗书，安徽三联律师事务所律师。

上诉人上海臻敬实业有限公司（以下简称上海臻敬公司）因与上诉人宿州市致璥餐饮管理有限公司顺河路分公司（以下简称顺河路分公司）、宿州市致璥餐饮管理有限公司（以下简称宿州致璥公司）、涂秀芳侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初105号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人上海臻敬公司委托诉讼代理人王**，上诉人顺河路分公司、宿州致璥公司、涂秀芳委托诉讼代理人周宗书庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海臻敬公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳在宿州日报等有影响力的媒体上刊登声明，消除不良影响；

一、二审诉讼费由宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳负担。

事实和理由：上海臻敬公司商标品牌在宿州市区全国内享有较高知名度及声誉，宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳的侵权行为给上诉人造成了巨大的经济损失，一审法院判决结果难以挽回上海臻敬公司因此遭受的经济损失。

宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳的侵权行为造成了广大消费者的混淆，给上海臻敬公司造成了重大的商誉损失，宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳应当在宿州日报等有影响力的媒体上刊登声明，消除不良影响。

宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳辩称，顺河路分公司在经营过程中使用是经商标权利人依法授权的商标，且使用的过程当中明确地标注了是鲜榨水果，是正当使用。

上海臻敬公司与周民生之间存在着商标之争，而宿州致璥公司、顺河路分公司在主观上没有侵害他人商标权的故意，不存在不正当竞争行为，不应承担赔偿责任。

顺河路分公司、宿州致璥公司、涂秀芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判顺河路分公司、宿州致璥公司、涂秀芳不存在侵害上海臻敬公司商标权的行为，不存在不正当竞争行为，不承担赔偿责任;2.本案诉讼费用由上海臻敬公司负担。

事实和理由：1.顺河路分公司、宿州致璥公司使用的“沪上阿姨”商标是经过合法授权的，在经营期间一直规范使用该商标。

上海臻敬公司的商标均是在《类似商品和服务区分表》第29、43类上申请注册，其注册的商标是以“住所代理、旅馆、咖啡馆”为主，而顺河路分公司、宿州致璥公司使用的商标是在《类似商品和服务区分表》第40类上申请注册。

一审法院认定顺河路分公司、宿州致璥公司使用“沪上阿姨”卖现榨水果的行为，系开设饮品店、提供流动饮食服务，不符合商标核定使用范围，没有任何依据，应属于认定事实错误。

如果第40类商标不能在交易中使用，国家准许注册该商标就失去了价值或意义。

2.在经营过程中，顺河路分公司、宿州致璥公司使用的商标与上海臻敬公司的商标不会产生混淆，二者外观上存在明显的区别。

顺河路分公司、宿州致璥公司使用的“沪上阿姨”商标，其字体是醒目的word文档里自带的“叶根友毛笔行书”字体，所有汉字并列、大小一致。

而上海臻敬公司的商标属于自创手绘字体，和“叶根友毛笔行书”字体在图形构成等方面绝无近似之处。

顺河路分公司、宿州致璥公司经营的现榨水果店在醒目的门头上、包装袋上、宣传海报上，都是规范使用授权商标，为了区分不同商标类别的使用规范性，顺河路分公司、宿州致璥公司在门头、包装袋、宣传海报上，都标注了“现榨水果加工站”字样。

上海臻敬公司门头的显著位置都是标明的“现煮茶饮”，消费者一眼就能看出二者区别。

3.顺河路分公司、宿州致璥公司不存在不正当竞争的行为。

上海臻敬公司与周民生的商标之争由来已久，一直没有有效化解矛盾，诉争不止。

上海臻敬公司的商标既不是知名品牌，也不是省市著名商标，更不是驰名商标。

顺河路分公司、宿州致璥公司不存在攀附上海臻敬公司商标商誉，攫取上海臻敬公司经营劳动成果的行为，不构成不正当竞争。

上海臻敬公司辩称，顺河路分公司、宿州致璥公司在一审中提交了周民生给他们的授权，也验证了顺河路分公司、宿州致璥公司、涂秀芳侵权的事实，依法应承担侵权责任。

上海臻敬公司向一审法院起诉请求：1.判令宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳立即停止侵犯其公司第13543226号“沪上阿姨”注册商标专用权及不正当竞争行为，摘除、销毁带有“沪上阿姨”字样的产品宣传资料、店面招牌和产品外包装；

2.判令宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳赔偿其公司经济损失18万元；

3.判令宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳赔偿其公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师费及差旅费13500元；

4.判令宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳在宿州日报等有影响力的媒体上刊登声明，消除不良影响。

一审法院认定事实：2015年1月21日，上海臻敬公司取得注册号为第13543226号“沪上阿姨”商标，核定使用范围为第43类，包括咖啡馆，餐厅，酒吧服务，茶馆，流动饮食供应等，有效期至2025年1月20日止。

2015年5月7日，上海臻敬公司取得注册号为第14254579号图形商标专用权，核定使用范围为第43类，包括咖啡馆，餐厅，酒吧服务，茶馆，流动饮食供应等，有效期至2025年5月6日止。

2015年6月21日，上海臻敬公司取得注册号为第14671773号“沪上阿姨（艺术字体）”商标，核定使用范围为第43类，包括咖啡馆，餐厅，酒吧服务，茶馆，流动饮食供应等，有效期至2025年6月20日止。

2018年2月21日，上海臻敬公司取得注册号为第22731755号“沪上阿姨（艺术字体）”商标，核定使用范围为第43类，包括咖啡馆，餐厅，酒吧服务，茶馆，流动饮食供应等，有效期至2028年2月20日止。

上海臻敬公司持续使用上述注册商标在全国范围内经营连锁茶饮店。

上海臻敬公司的“沪上阿姨”商标经过持续的使用和经营，在奶茶连锁经营业内具有一定的知名度。

自2016年起先后在宿州市市区及下辖砀山县灵璧县及泗县授权开设16家连锁茶饮店。

合同载明，商标使用许可费用三年为60000元。

上述部分店铺在美团也开设网上外送服务。

宿州致璥公司成立于2015年10月29日，股东原为郑博、周民生。

2019年6月13日变更为涂秀芳一人独资公司，董事会成员为涂秀芳、周民生。

宿州致璥公司顺河路分公司成立于2019年6月18日，经营地为宿州市，经营地为宿州市顺河路尚街广场****，负责人为涂秀芳。

周民生于2017年9月24日取得注册号为第20686652号“沪上阿姨”（具体图形见附件）商标，核定使用范围为40类，包括榨水果，茶叶加工、食物冷冻，水处理等。

周民生授权宿州致璥公司及分公司使用上述商标。

2019年6月27日，上海臻敬公司向安徽省宿州市拂晓公证处申请证据保全公证。

安徽省宿州市拂晓公证处公证员叶某和公证员助理王竞烽及上海臻敬公司的委托代理人王**来到位于宿州市（西北角）商铺名称为“沪上阿姨（旗舰店）”的饮品店，王**以普通消费者身份购买“绿茶柠檬去哪儿大杯”，共计13元。

整个购买过程由公证员监督，并对现场店铺门头、商铺目录、产品外包装等进行了拍照，拍摄照片十六张。

安徽省宿州市拂晓公证处出具（2019）皖宿拂公证字第2434号公证书。

公证书载明，店铺招牌为“沪上阿姨鲜榨水果加工站”，吸管有“沪上阿姨”字样，饮品包装有“沪上阿姨鲜榨水果”字样。

13元系付款至涂秀芳微信账户。

在广告宣传招贴中载明:VIP会员招募进行中，充值100送20（续充送30），充值200送50（续充送60）。

上海臻敬公司支出了公证费、交通费、餐饮费、住宿费、律师费等费用。

宿州致璥公司共在宿州市市区范围开设四家“沪上阿姨”饮品店。

上海臻敬公司就周民生申请注册第20686652号“沪上阿姨”（具体图形见附件）商标向国家商标局提出异议。

国家商标局作出（2018）商标异字第0000059803号决定，认为上海臻敬公司提出的异议不能成立，被异议商标与异议人引证商标核定使用商品功能用途和服务对象不同，异议人证据不足。

对周民生申请注册第20686652号“沪上阿姨”（具体图形见附件）商标准予注册。

上海臻敬公司向宿州市市场监督管理局投诉宿州致璥公司存在商标侵权和不正当竞争行为。

宿州市市场监督管理局答复认为，双方的商标均系合法注册，执法人员多次要求宿州致璥公司四家门店进行整改，标注“现榨水果加工站”字样，以便让消费者区别。

一审法院认为，判断宿州致璥公司、顺河路分公司是否构成商标侵权，应当遵循如下判断规则及思路，一是厘清各自商标的核准注册范围，二是识别被诉商标的实际使用范围；

三是判断被诉商标实际使用的状态是否超出其注册核定使用范围，从而落入权利人商标的权利保护范围；

四是结合混淆因素作出被诉商标的使用是否侵犯了权利人的商标权利。

具体到本案中，上海臻敬公司的第13543226号“沪上阿姨”注册商标核定使用范围为第43类，包括咖啡馆，餐厅，酒吧服务，茶馆，流动饮食供应等。

宿州致璥公司、顺河路分公司经周民生授权使用的第20686652号“沪上阿姨”注册商标，核定使用范围为第40类，包括榨水果，茶叶加工、食物冷冻，水处理等。

上海臻敬公司称宿州致璥公司、顺河路分公司超出使用范围，已经构成侵权。

宿州致璥公司、顺河路分公司则认为两商标明显不同，其在经营场所明确注明“现榨水果加工站”，两者具有显著区别，不足以造成混淆。

关于宿州致璥公司、顺河路分公司是否超出了商标核定使用范围。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

根据《商标注册用商品和服务国际分类表》的规定，第43类商标使用范围包括咖啡馆，餐厅，酒吧服务，茶馆，流动饮食供应等。

从上述分类看，第43类商标的使用范围系提供餐饮服务和饮食供应，主要目的系将商品进行交易。

第40类商标使用范围系材料处理。

主要包括没有列入其他类别，对有机物质、无机物质或物品进行机械或者化学处理或者加工的服务。

第40类商标的使用范围是指对材料进行加工，虽然其细项中包括“榨水果”，但根据商标分类的同一要求，本类商标仅限于提供加工服务，并不包括将加工后的产品进行交易的情形。

本案中，上海臻敬公司的第13543226号“沪上阿姨”商标核准注册的类别系43类，其使用“沪上阿姨”开设饮品店，提供流动饮食服务，符合商标核定使用范围。

宿州致璥公司、顺河路分公司授权使用的第20686652号“沪上阿姨”商标核准注册的类别系40类，其使用“沪上阿姨”开设饮品店，提供流动饮食服务，不符合商标核定使用范围。

关于是否造成混淆。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

属于商标侵权行为。

本案中，上海臻敬公司的第13543226号“沪上阿姨”商标与宿州致璥公司授权使用的第20686652号“沪上阿姨”商标，在文字、呼叫等方面均一致，属于近似商标。

同时，双方经营的饮品店均销售果汁、奶茶等饮品，在宿州市区范围内均经营门店，消费者作为不特定公众，在看到双方经营的招牌均为“沪上阿姨”的饮品店时，容易产生混淆。

虽然宿州致璥公司、顺河路分公司辩称其已经注明了“现榨水果加工站”，不容易产生混淆，但消费者首先注意的应是“沪上阿姨”招牌，其注明上述字样并不能改变其向消费者提供流动饮食服务的经营方式，宿州致璥公司、顺河路分公司已经超出商标核定使用范围使用注册商标，且与上海臻敬公司授权经营的门店经营范围、地域及服务对象相同，、地域及服务对象相同淆，宿州致璥公司、顺河路分公司的行为侵犯了上海臻敬公司的商标专用权。

关于宿州致璥公司、顺河路分公司的行为是否构成了不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定，经营者实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。

宿州致璥公司、顺河路分公司在经营过程中，超越商标注册范围使用授权商标，使用“沪上阿姨”作为饮品店招牌从事与上海臻敬公司相同的饮品服务行业经营活动，其经营行为容易造成相关公众的误认，具有明显的攀附他人在先商标商誉，搭乘他人便车的经营意图，明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，不劳而获，攫取他人经营劳动成果，已经构成不正当竞争。

综上，该院认定宿州致璥公司、顺河路分公司的行为应构成商标侵权及不正当竞争行为，对其辩解，该院不予支持。

宿州致璥公司、顺河路分公司行为已经构成商标侵权和不正当竞争，应当承担停止侵权的民事责任。

宿州致璥公司、顺河路分公司应当立即停止侵犯上海臻敬公司第13543226号“沪上阿姨”（具体图形见附件）注册商标专用权及不正当竞争行为，包括摘除、销毁带有“沪上阿姨”字样的产品宣传资料、店面招牌和产品外包装等。

涂秀芳系公司法定代表人和分公司负责人，由公司承担停止侵权责任即可。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

上海臻敬公司未举证证明因宿州致璥公司、顺河路分公司销售侵权产品而造成的实际损失，也未能举证证明宿州致璥公司、顺河路分公司违法所得，故本案赔偿数额由该院酌定。

根据宿州致璥公司、顺河路分公司经营店面的规模，位置，经营时间及上海臻敬公司提供的合同中约定的商标授权使用费用，综合考虑其维权支出，该院酌定赔偿经济损失90000元为宜（包含因制止侵权行为产生的合理支出）。

宿州致璥公司顺河路分公司系宿州致璥公司分公司，其注册资本为0元，不能独立承担民事责任，赔偿责任应由宿州致璥公司承担。

宿州致璥公司系涂秀芳一人独资公司，且案涉经营款项系由涂秀芳微信及支付宝账户收取，涂秀芳不能提供证据证明其财产独立于公司，涂秀芳应当承担连带赔偿责任。

关于上海臻敬公司要求刊登声明，消除影响的诉请，综合考虑本案侵权行为的情节和范围，判决停止侵权和赔偿损失即可，该项诉请，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、宿州致璥公司、顺河路分公司立即停止侵犯上海臻敬公司第13543226号“沪上阿姨”注册商标专用权及不正当竞争行为，包括摘除、销毁带有“沪上阿姨”字样的产品宣传资料、店面招牌和产品外包装等；

二、宿州致璥公司、涂秀芳于判决生效后十日内赔偿上海臻敬公司经济损失及合理费用合计90000元。

三、驳回上海臻敬公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4170元，由上海臻敬公司负担2000元，宿州致璥公司、涂秀芳负担2170元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

上海臻敬公司提交顺河路分公司经营的“沪上阿姨”门店、会员卡照片及视频，证明一审结束后，顺河路分公司知道且应当知道其构成侵权，仍未停止侵权行为，其侵权性质极其恶劣，给上海臻敬公司造成了巨大的经济损失，顺河路分公司应当赔偿损失，并刊登声明，消除不良影响。

宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳质证认为，该组证据的来源不合法，无法证明该组照片或者视频系宿州致璥公司或顺河路分公司的经营行为。

本院经审查认为，该组证据达不到上海臻敬公司的证明目的。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

二审另查明，上海臻敬公司授权开设的“沪上阿姨”宿州大学城店、宿州裕城花园店门头为红色，门头上标注白色汉字“沪上阿姨”，吧台为红底黑纹并配有“饮品杯”标识，杯体上方标注“沪上阿姨”汉字，下方标注“现煮茶饮”，字体颜色均为白色。

顺河路分公司经营的“沪上阿姨”饮品店，门头也为红底，门头上标注白色汉字“沪上阿姨”，吧台为红底黑纹并配有“饮品杯”标识，杯体上部标注“沪上阿姨”汉字，下方标注“现榨水果”，字体颜色也均为白色。

二审庭审中，顺河路分公司认可其仍在正常营业。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、宿州致璥公司、顺河路分公司的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

二、如构成侵权，一审确定的赔偿数额是否适当，上海臻敬公司关于被控侵权人承担消除影响责任的主张应否予以支持。

关于第一个争议焦点。

关于是否构成商标侵权问题。

判断某种服务属于《类似商品和服务区分表》中的何类服务，应该结合该服务的属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于服务分类的原则和标准等因素进行综合考虑。

根据一审查明的事实，周民生注册的第20686652号“沪上阿姨”注册商标，核定使用范围为第40类，包括榨水果，茶叶加工、食物冷冻，水处理等。

上海臻敬公司注册的第13543226号“沪上阿姨”商标，核定使用范围为第43类，包括咖啡馆，餐厅，酒吧服务，茶馆，流动饮食供应等。

根据《类似商品和服务区分表》，第43类商标主要目的系为消费者提供食物和饮料服务，临时住宿。

而第40类商标使用范围主要指材料处理，包括没有列入其他类别，对有机物质、无机物质或物品进行机械或者化学处理或者加工的服务，包括定制生产服务。

虽然第40类商标使用范围包括榨水果，但一般仅指水果加工，并不包括出售，因为该分类的主要目的在于替他人提供材料加工服务，根据该分类的要求，只有在为他人提供的情况下，商品的制造或生产才被视为服务，如果物质或物品被其处理、加工或制造交易给第三方，则一般不视为服务。

本案中，宿州致璥公司、顺河路分公司的被诉侵权行为主要为使用“沪上阿姨”商标提供饮品服务，从服务内容和对象来看，是向不特定的消费者提供饮品服务，其商业特点与第40类的材料加工差异较大，与43类的向消费者提供食物和饮料服务一致。

因此，本案宿州致璥公司、顺河路分公司的被诉服务实际上属于《类似商品和服务区分表》中第43类服务。

宿州致璥公司、顺河路分公司主张，其被授权取得使用第20686652号“沪上阿姨”商标的许可，故不构成侵犯上海臻敬公司的该项商标权。

因宿州致璥公司、顺河路分公司从周民生获得许可的第20686652号“沪上阿姨”商标核定使用的范围均为第40类的“材料加工”等，而本案被诉侵权服务属于《类似商品和服务区分表》中的第43类的“提供食物和饮料服务”。

可见，宿州致璥公司、顺河路分公司实际上并未在其获得许可的注册商标核定使用的服务类别上使用该注册商标，而是超出核定服务类别的范围使用该注册商标，落入了上海臻敬公司第13543226号“沪上阿姨”注册商标专用权的保护范围。

故一审法院认定宿州致璥公司、顺河路分公司的被诉行为侵犯了上海臻敬公司第13543226号“沪上阿姨”注册商标专用权，并无不当。

关于是否构成不正当竞争问题。

上海臻敬公司持续使用“沪上阿姨”系列商标在全国范围内经营连锁茶饮店，在奶茶连锁经营业有一定的知名度。

宿州致璥公司、顺河路分公司在经营过程中，超越商标注册范围使用授权商标，使用“沪上阿姨”作为饮品店招牌从事与上海臻敬公司相同的饮品服务行业经营活动，并采用与上海臻敬公司授权店近似的店面装潢，具有明显的攀附上海臻敬公司商标商誉的意图，容易造成相关公众的误认，造成竞争秩序的混乱，一审认定其构成不正当竞争并无不当。

关于第二个争议焦点。

本案中，宿州致璥公司、顺河路分公司侵犯上海臻敬公司涉案商标专用权并构成不正当竞争，应承担相应赔偿责任。

因上海臻敬公司未举证证明其因宿州致璥公司、顺河路分公司侵权受到的实际损失，也未举证证明宿州致璥公司、顺河路分公司因侵权所获得的利益，一审法院综合顺河路分公司经营店面的规模、位置、经营时间、上海臻敬公司提供的合同中约定的商标授权使用费用以及上海臻敬公司维权支出等因素，确定赔偿经济损失及合理支出90000元，符合法律规定及本案实际情况，并无不当。

因本案属于财产权益纠纷，且上海臻敬公司提供的证据不足以证明因宿州致璥公司、顺河路分公司的侵权行为使其商誉下降，故一审法院考虑本案的侵权行为的情节和范围，判决宿州致璥公司、顺河路分公司停止侵权和赔偿损失，对上海臻敬公司的关于消除影响的诉讼请求未予支持并无明显不当。

综上，宿州致璥公司、顺河路分公司、涂秀芳、上海臻敬公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2130元，由上诉人宿州市致璥餐饮管理有限公司顺河路分公司、宿州市致璥餐饮管理有限公司、涂秀芳负担2050元，由上诉人上海臻敬实业有限公司负担80元。

本判决为终审判决。