福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1717号 上诉人（原审被告）：七波辉（中国）有限公司，住所地福建省泉州市南安市九都镇工业区（九都镇新东村）。

法定代表人：陈洪七，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梁堃杰，福建格一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁奕峰，福建格一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赖文献，男，汉族，1976年5月27日出生，住福建省泉州市晋江市。

被上诉人（原审原告）：厦门惠鸿贸易有限公司，住所地福建省厦门市海沧区霞阳南路****D0005。

法定代表人：林彬煌，执行董事兼总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：林玉娟，福建诺道律师事务所律师。

上诉人七波辉（中国）有限公司（以下简称七波辉公司）因与被上诉人赖文献、厦门惠鸿贸易有限公司（以下简称惠鸿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2020）闽02民初1127号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

七波辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回二被上诉人一审全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由二被上诉人承担。

事实和理由：（一）涉案鞋底设计在专利申请日前已经公开，系现有设计。

1.根据上诉人提供的证据照片显示，上诉人在2018年8月4日发布了与被诉鞋底相同的产品，且该产品已经在售，公众可以购买并使用。

2.被上诉人提供的证据14《产品购销合同》及发票也可以证明涉案产品在申请日前已经公开销售，原审判决关于证据14的认定错误。

一审中，被上诉人明确表示证据14用于认定上诉人侵权规模大，认定为侵权的产品即为本案的被控侵权产品，被上诉人自认的证据可以证明，上诉人在申请日前已经在销售涉案产品。

因此，上诉人不构成侵权，无需承担侵权责任。

（二）被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，可以明显看到主视图和立体图的设计要点完全不同，未落入涉案专利保护范围。

原审法院比对的方式为加入人为的“剥离因素”，将被诉侵权产品的局部位置与涉案专利的照片进行比对，并且比对了需要进行破坏性拆除的一面视图，该比对方式系错误的侵权比对方式。

具体比对如下：1.主视图的外形、设计要素均不相同。

被诉侵权产品也观察不到涉案专利鞋底前脚掌的横形槽和鞋后跟的点状凹槽。

2.后视图相同。

被诉侵权产品使用时该鞋底面是踩在地面上，完全观察不到，属于使用过程中不易观察到的部位。

3.左、右视图不同。

被控侵权产品的侧面在鞋底上连接有整个鞋面，系不同视觉效果。

4.俯视图不同。

被诉侵权产品在鞋底上连接有整个鞋跟后斜面，系不同视觉效果。

5.仰视图不同。

被诉侵权产品在鞋底上连接有整个鞋的前鞋掌面，系不同视觉效果。

6.立体图的外形、设计要素均不相同。

被诉侵权产品观察不到涉案专利鞋底前脚掌的横形槽和鞋后跟的点状凹槽。

即使构成侵权，原审判赔20万元明显过高。

涉案专利授权时间为2019年1月11日，本案起诉时间为2019年10月24日，从时间上看侵权时长较短。

鞋底仅是鞋子组成的底面，产品所占比例非常小。

作为外观设计，鞋底设计的上面部分已经胶封在鞋底无法看到。

而鞋底的底面，在成品后的鞋子使用过程中也不易被观察到。

因此，即使认定构成侵权，涉案外观设计对产品的贡献率也是比较低，判赔20万元明显畸高。

赖文献、惠鸿公司辩称，（一）上诉人有关现有设计的抗辩不能成立。

1.上诉人提供的图片、聊天记录和指令单证据属自制证据，为无效证据，且证据内容也不能完整体现产品外观，上诉人在一审质证无法提供证据原件，无法证明涉案专利在申请日前已被公开。

2.被上诉人一审提供的证据14《产品购销合同》已在庭审中明确用于证明上诉人具有较大经营规模，辅助证明其同样有生产经营能力将被控侵权产品生产销售至全国分销商的可能。

因此，涉案专利不属于现有设计。

（二）被诉侵权产品销售或使用过程中的消费者可直接观察到五视图与涉案专利视觉上完全相同，即被诉侵权产品完整落入被上诉人的外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

（三）原审判赔金额明显偏低，不存在过高问题。

1.涉案作品有极高价值率。

2.七波辉公司侵权行为包括生产、销售、许诺销售被控侵权产品，侵权行为多样，覆盖面广。

3.上诉人生产销售数量极大、范围之广。

4.被控侵权产品单件获利额高。

因此，原审判决上诉人赔偿20万元，数额实属偏低，不存在上诉人所述数额明显过高情况。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

赖文献、惠鸿公司向一审法院起诉请求：1.七波辉公司立即停止侵犯涉案专利（专利号：ＺＬ20183045××××.9），停止生产、销售、许诺销售含涉案外观设计专利的鞋子；

2.七波辉公司赔偿赖文献、惠鸿公司经济损失及制止侵权支出的公证费等合理费用共计1000000元（人民币，下同）；

3.诉讼费由七波辉公司负担。

一审法院认定事实如下： 2018年8月16日，赖文献向国家知识产权局申请名称为“鞋底（2）”，专利号为ＺＬ20183045××××.9号的外观设计专利，并于2019年1月11日获得授权，该专利授权公告图片详见附件一。

该专利简要说明记载如下：1.本外观设计的产品名称：鞋底（2）。

2.本外观设计专利的产品用于鞋底。

3.本外观设计的设计要点：产品的整体设计。

4.最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。

5.省略视图：本外观产品为右鞋底。

鞋底包括左鞋底和右鞋底，成套使用。

由于右鞋底与左鞋底对称，故省略左鞋底的所有视图。

经赖文献申请，国家知识产权局于2019年8月21日出具外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年1月11日，赖文献作为许可方与惠鸿公司作为被许可方，签订了《专利独占实施许可合同》，约定赖文献将涉案外观设计专利权以独占许可方式许可给惠鸿公司使用，许可期限为2年，即2019年1月11日至2021年1月11日止，许可费用为100万元，采用分期付款方式支付。

其中第十条“侵权及处理”约定：……合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，被许可方协助。

2020年5月22日，双方签订的《解除商标许可协议》约定，双方同意解除包括上述《专利独占实施许可合同》在内的外观设计专利权许可合同，双方互不追究对方的违约责任，无需继续履行合同约定义务，不再享有合同约定权利。

双方同意自专利许可协议成立之日至解除之日期间发生的侵权行为，惠鸿公司有权对第三方侵权行为提起诉讼。

赖文献委托王贤培进行保全证据，2019年9月12日王贤培在福建省泉州市××室，使用该公证处的计算机进入网址为×××.ｃｏｍ的网站首页，搜索“七波辉官方旗舰店”，并在该店购买三双鞋子。

2019年9月18日，王贤培在该公证处证物室拆开于2019年9月16日收到的存放在该证物室的快递包裹三件（快递单号包括98××××94、98××××72、98××××95），取出其中物品进行查看后，装回重新密封，并由公证员对密封后的包裹加贴公证封笺，公证员助理将拆封前的包裹、拆封后包裹内的物品及密封后的包裹现状进行拍照。

2019年9月23日福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第1××9号公证书。

该公证书的附件中还载明泉州舰洋商贸有限公司的营业执照。

赖文献委托王贤培进行保全证据，2019年9月12日王贤培在福建省泉州市××室，使用该公证处的计算机进入网址为×××.ｃｏｍ的网站首页，搜索“七波辉乐缘专卖店”，并在该店购买两双鞋子。

2019年9月18日，王贤培在该公证处证物室拆开于2019年9月16日收到的存放在该证物室的快递包裹一件（快递单号为75××××××67），取出其中物品进行查看后，装回重新密封，并由公证员对密封后的包裹加贴公证封笺，公证员助理将拆封前的包裹、拆封后包裹内的物品及密封后的包裹现状进行拍照。

2019年9月23日福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第1××1号公证书。

赖文献委托王贤培进行保全证据，2019年9月12日王贤培在福建省泉州市××室，使用该公证处的计算机进入网址为×××.ｃｏｍ的网站首页，搜索“七波辉官方旗舰店”，并在该店购买两双鞋子。

2019年9月18日，王贤培在该公证处证物室拆开于2019年9月16日收到的存放在该证物室的快递包裹一件（快递单号包括54××××59），取出其中物品进行查看后，装回重新密封，并由公证员对密封后的包裹加贴公证封笺，公证员助理将拆封前的包裹、拆封后包裹内的物品及密封后的包裹现状进行拍照。

2019年9月23日福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第1××2号公证书。

该公证书的附件载明，该店在销售被诉侵权产品时有专门展示该鞋鞋底图片的页面，其中文字介绍的内容为“耐磨轻便ＭＤ大底”、“轻质耐磨大底个性状凹槽美观的同时增加止滑性”。

七波辉公司确认，该旗舰店系其开设的。

赖文献委托王贤培进行保全证据，2019年9月12日王贤培在福建省泉州市××室，使用该公证处的计算机进入网址为×××.ｃｏｍ的网站首页，搜索“七波辉童鞋旗舰店”，查看该店内相关商品信息，并打印进行截屏。

该过程由公证员助理制作《现场工作记录》。

2019年9月23日福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第1××3号公证书。

赖文献委托王贤培进行保全证据，2019年9月12日王贤培在福建省泉州市××室，使用该公证处的计算机进入网址为×××.ｃｏｍ的网站首页，搜索“七波辉”品牌商品，查看相关商品详情并购买两双鞋子。

2019年9月18日，王贤培在该公证处证物室拆开于2019年9月16日收到的存放在该证物室的快递包裹两件（快递单号包括73××××943、73××××04），取出其中物品进行查看后，装回重新密封，并由公证员对密封后的包裹加贴公证封笺，公证员助理将拆封前的包裹、拆封后包裹内的物品及密封后的包裹现状进行拍照。

2019年9月23日福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第1××4号公证书。

赖文献委托王贤培进行保全证据，2019年9月12日王贤培在福建省泉州市××室，王贤培使用其手机，进入“贝店”Ａｐｐ，搜索“七波辉”品牌商品，查看相关商品详情并购买两双鞋子。

2019年9月18日，王贤培在该公证处证物室拆开于2019年9月16日收到的存放在该证物室的快递包裹一件（快递单号为75××××64），取出其中物品进行查看后，装回重新密封，并由公证员对密封后的包裹加贴公证封笺，公证员助理将拆封前的包裹、拆封后包裹内的物品及密封后的包裹现状进行拍照。

2019年9月23日福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第1××5号公证书。

庭审中，经各方当事人确认封签完好的情况下，赖文献、惠鸿公司的代理人分别拆封了（2019）闽泉海证内字第1××9号公证书项下（快递单号为98××××94）、（2019）闽泉海证内字第11331号公证书项下（快递单号为75××××67）、（2019）闽泉海证内字第1××2号公证书项下（快递单号为54××××59）、（2019）闽泉海证内字第1××4号公证书项下（快递单号为73××××43）、（2019）闽泉海证内字第1××5号公证书项下（快递单号为75××××64）的外包装，各方当事人确认上述外包装中的实物均相同，具体特征如下：包装内均有一个橙色鞋盒，该鞋盒的上盖面标有“7-ＰＥ”的图形、侧面有“7-ＰＥ”图形及“七波辉”文字，下鞋盒的侧面标有“品名：男／女潮范透气网布童鞋”、“货号：Ｂ62××85”、“颜色：黑／红”等信息，下鞋盒的底面上方标有“七波辉”文字及“7-ＰＥ”图形，该面右侧标有“七波辉（中国）有限公司”、“7-ＰＥ（ＣＨＩＮＡ）ＣＯ.,ＬＴＤ.”、“地址：福建省南安市××工业区××，赖文献、惠鸿公司的代理人通过手机当庭扫描二维码后显示：“七波辉鞋类产品在出厂时鞋盒侧面均带有16字防伪标识，是真品鉴别的唯一依据，每一双鞋子都拥有独一无二的二维码。

通过二维码，我们可以进行产品验证、真伪鉴别。

”鞋盒内装有一双鞋子及一个蓝色鞋袋，其中鞋子上悬挂的吊牌标有：“7-ＰＥ”图形、商标：七波辉、货号：Ｂ62××85、商品编码91××185、颜色：黑／红、零售价327元、质量“三包”规定、七波辉（中国）有限公司、地址和全国咨询热线400700××××电话等内容。

蓝色鞋袋的正面标有“7-ＰＥ”图形及“七波辉”文字，侧面标有七波辉中国有限公司全国咨询热线400700××××、官方微信、二维码、“ｗｗｗ.ｙｐｈ-ｃｎ.ｃｏｍ”网址等内容。

鞋子是一双黑／红色网面运动鞋，鞋子上有“7-ＰＥ”“ＪＵＳＴ”文字，鞋垫、鞋舌上均标有“7-ＰＥ”图形。

将被诉侵权产品外观与本案外观设计专利的图片进行比对，赖文献、惠鸿公司认为二者为相同的，理由如下：1.后视图：涉案专利与被诉侵权产品的后视图鞋底底面均规则排列椭圆形及波浪线图案，从脚尖到鞋跟沿纵向居中有5个括号状内凹线条，脚掌部位均水平设有3个平行斜横条，脚跟部斜向内都设有1个横条区域。

2.左、右视图：涉案专利与被诉侵权产品的两侧面均设多个椭圆形空洞，空洞分布为上下两列，上方一列排列的椭圆空洞较浅，下方排列空洞较深，上下两列交错分布，从鞋跟向鞋头呈逐渐缩小的扁椭圆形。

3.俯视图：涉案专利与被诉侵权产品的后跟中间部位均为一个近似“元宝”的梯形凹形图纹，短边在下，长边在上，梯形同等高度的两侧可观察到侧面向鞋跟延伸、粗圆的椭圆形空洞。

4.仰视图：涉案专利与被诉侵权产品的鞋头均是一个凸起的梯形，长边在下，短边在上，梯形两侧二分之一高度处可观察到侧面的向鞋跟延伸的椭圆形扁椭圆空洞。

赖文献、惠鸿公司认为被诉侵权产品可视部分的五个面均与涉案专利相同，已构成相同侵权。

七波辉公司认为，被诉侵权产品与涉案专利附图相比存在明显不同，理由如下：1.从主视图和立体图观察，两者的外形、设计要素均不相同。

被诉侵权产品观察不到涉案专利鞋底前脚掌的横形槽和鞋后跟的点状凹槽。

2.后视图虽然相同，但被诉侵权产品使用时底面是踩在地面上，完全观察不到，属于使用过程中不易观察到的部位。

3.左、右视图均不同。

被诉侵权产品的侧面在鞋底上连接有整个鞋面。

4.俯视图和仰视图均不同，被诉侵权产品在鞋底上连接有整个鞋跟后鞋面为不可分割的一个整体。

七波辉公司认为其没有生产行为，销售的产品是从第三方采购后统一制作鞋盒后再进行销售，七波辉公司仅为销售主体。

赖文献、惠鸿公司向一审法院提交金额为9260元的公证费发票，但明确其在本案中仅主张公证费4000元。

赖文献、惠鸿公司确认其购买被诉侵权产品的价格为159元/双，共支出了795元。

一审审理期间，案外人梁奕峰于2020年2月10日向国家知识产权局申请宣告涉案专利无效，2020年5月7日国家知识产权局作出第44427号《无效宣告请求审查决定》，维持涉案专利权有效。

一审法院认为，赖文献是名称为“鞋底（2）”、专利号为ＺＬ20183045××××.9的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被侵权设计的设计特征，经外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

”“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定为两者近似。

”本案被诉侵权产品和专利产品均为用在鞋子上的鞋底，属相同产品，可以进行相同或者近似的外观设计比对。

将被诉侵权产品与专利图片中的后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图相对比，二者基本相同，不会产生视觉上的明显差异。

虽然专利图片中的主视图、立体图因被鞋子的布面材料所覆盖，在不拆除布面材料的情形下无法进行比对，但在判定外观设计专利是否构成相同或近似时,应当以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断,同时,还应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中,七波辉公司在×××.ｃｏｍ网站开设的“七波辉官方旗舰店”销售被诉侵权产品时，以专门的页面突出介绍该鞋鞋底并展示其图片，以一般消费者的认知能力,被诉侵权产品和专利图片的整体视觉效果相同,应当认定被诉侵权产品落入了专利的保护范围。

七波辉公司认为鞋底仅为具有技术功能的零部件，使用过程踩在地面，使用过程不易观察或者观察不到，以此为由主张被诉侵权产品不构成侵权，不符合客观事实，亦有悖法律规定，一审法院不予采纳。

七波辉公司主张涉案专利为现有设计，根据“谁主张，谁举证”的规则，其应对此承担相应的举证责任。

七波辉公司提交的证据无法证明该主张，且在诉讼中，案外人向国家知识产权局提出宣告涉案专利无效的申请已被依法驳回，七波辉公司认为涉案专利在专利申请日前已公开、系现有设计的意见，不能成立，一审法院亦不予采纳。

根据2019年1月11日赖文献与惠鸿公司签订的《专利独占实施许可合同》的约定，发现第三方侵犯涉案专利权时，应由许可人赖文献提起诉讼。

但在本案诉讼中，2020年5月22日赖文献与惠鸿公司签订的《解除商标许可协议》已解除了包括上述《专利独占实施许可合同》在内的外观设计专利权许可合同，且赖文献与惠鸿公司同意自专利许可协议成立之日至解除之日期间发生的侵权行为，惠鸿公司有权对第三方侵权行为提起诉讼，该项约定未违反法律规定，是惠鸿公司与赖文献的真实意思表示，应认定为有效。

惠鸿公司作为涉案外观专利的独占许可使用人，在被许可期间，对涉及该专利权的侵权行为有权以原告的身份提起诉讼。

因此，赖文献作为涉案专利的专利权人、惠鸿公司作为涉案专利的独占使用许可人要求七波辉公司承担停止侵权及赔偿损失的诉讼请求,一审法院予以支持。

七波辉公司主张惠鸿公司并非本案适格原告，一审法院不予采信。

根据被诉侵权产品的包装盒、产品标贴及鞋子上的标识等内容，赖文献与惠鸿公司主张七波辉公司是被诉侵权产品的生产者，证据充分，一审法院予以采纳。

七波辉公司称其仅为被诉侵权产品的销售者，被诉侵权产品系其向他人购买后再加贴标识的主张，缺少证据予以证明，一审法院对此不予采纳。

七波辉公司应立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品。

本案中，赖文献、惠鸿公司未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或者七波辉公司因生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的获利，赖文献、惠鸿公司当庭要求按法定赔偿确定赔偿数额，符合法律规定。

赔偿数额应考虑本案为外观设计专利、鞋底部分在被诉侵权产品中的作用、七波辉公司的主观过错、生产及销售规模、范围及赖文献、惠鸿公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定七波辉公司应赔偿赖文献、惠鸿公司经济损失（含合理费用）200,000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、被告七波辉（中国）有限公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告赖文献享有的名称为“鞋底（2）”、专利号为ＺＬ20183045××××.9的外观设计专利权的行为；

二、被告七波辉（中国）有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告赖文献、厦门惠鸿贸易有限公司经济损失（含合理费用）200000元；

三、驳回原告赖文献、厦门惠鸿贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由赖文献、厦门惠鸿贸易有限公司负担4140元，七波辉（中国）有限公司负担9660元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院认为，本案的争议焦点是被诉侵权鞋底是否落入涉案外观设计专利的保护范围；

被诉侵权设计是否为现有设计；

原审确定的判赔数额是否适当。

关于被诉侵权鞋底是否落入涉案外观设计专利的保护范围。

首先，涉案外观设计专利的产品类别为鞋底，鞋底本身可以作为产品出售，故本案在进行侵权比对时，应当将被诉侵权产品的鞋底与涉案外观专利进行比较。

上诉人认为应当将被诉侵权鞋子与外观专利鞋底进行比对，属于对比对对象的理解错误，对其该项上诉主张，本院不予采纳。

其次，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”的规定，对于鞋底类产品，鞋底面和侧面的设计空间较大，不同设计能够形成不同的视觉效果，二者对整体视觉效果的影响较大；

而鞋底上表面在使用时属于不容易看到的部位，对整体视觉效果不会产生太大影响，在比对时应不予考虑。

将涉案专利和被控侵权鞋底进行比较：二者的整体形状基本相同；

鞋底底面纹路设计相同，均为规则排列的椭圆形及波浪线图案，从脚尖到鞋跟沿纵向居中设有5个括号状内凹线条，并在脚掌部位水平设有3个横条区域、脚跟部斜向设有1个横条区域；

鞋底侧面的设计相同，两侧侧面均设有多个椭圆形孔洞，孔洞分布为上下两列，上方排列的孔洞较浅，下方排列孔洞较深，上下两列交错分布，从鞋跟向鞋头称逐渐缩小的扁椭圆形。

由此可见，被诉侵权鞋底与涉案专利在整体形状、鞋底底面和侧面的设计上基本相同，二者在整体视觉效果上并无差异，属于相同外观设计，原审认定被诉侵权鞋底落入涉案专利的保护范围并无不当。

关于被诉侵权产品是否为现有设计。

上诉人在一审中提供的照片、聊天记录和指令单因无原件核对，真实性无法确认，故其提供的证据不足以证明在专利申请日之前被诉侵权产品已发布的事实。

被上诉人在一审中提供的《产品购销合同》和发票，并未明确体现被诉侵权产品，被上诉人亦补充说明该份证据是为了证明上诉人的经营规模和生产能力，故上诉人有关被上诉人自认被诉侵权产品为现有技术的主张，事实依据不足，本院不予采纳。

上诉人据以现有设计抗辩的两组证据，均缺乏相应的证明力，本院对上诉人的现有设计抗辩不予支持。

关于原审判赔金额是否适当。

由于七波辉公司因侵权获得的利益和赖文献、惠鸿公司因被侵权受到的损失均难以确定，原审综合考虑涉案专利为外观设计、鞋底部分在被诉侵权产品中的作用、七波辉公司的主观过错、生产及销售规模、范围及赖文献、惠鸿公司为制止侵权支付的合理费用等因素，确定200，000元的赔偿数额并无不妥。

综上，七波辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由七波辉（中国）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　马玉荣 代理审判员　　孙　艳 二〇二〇年十一月十九日 法官　助理　　吴广强 书　记　员　　陈　平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。