中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1798号 上诉人（原审原告）：安格洛联营公司（ANGLOFRANCHISELIMITED）。

住所地：大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦市怀特查佩尔路**（113WHITECHAPELROAD，LONDON，ENGLAND，UK）。

代表人：蔡伟文。

委托诉讼代理人：涂欢，浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈婧，浙江杭知桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石狮市文都服饰有限责任公司。

住。

住所地：中华人民共和国福建省泉州市石狮市灵秀创业园斯舒郎集团**/div> 法定代表人：王庆文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：颜邕睿，福建建达（泉州）律师事务所律师。

上诉人安格洛联营公司（以下简称安格洛公司）因与被上诉人石狮市文都服饰有限责任公司（以下简称文都公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初34号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

安格洛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判增加赔偿额10万元；

一、二审诉讼费由文都公司承担。

事实和理由：一审判决事实认定不清、法律适用错误，判赔数额明显偏低。

（一）文都公司构成生产行为，应在本案中处理。

本案与(2019)闽05民初1853号案件虽然原被告相同，但侵权店铺不同、案件事实不同，是独立的两个案件。

前案对文都公司的处理并未涉及到本案被告开设的店铺中销售的部分，因此本案应对文都生产侵权产品的行为进行处理。

（二）文都公司销售侵权商品数额巨大，获利金额高。

涉案公证书显示，文都公司销售侵权商品总额高达190278元。

在文都公司未提供相反证据的情况下，应认定该销售总额为真实的销售额。

按照服装电子商务行业平均利润率30%计算，文都公司的获利金额高达57083.4元，远超过判赔金额。

文都公司辩称，针对安格洛公司上诉状的第一点，答辩意见与上诉状一致。

针对安格洛公司上诉状的第二点，本案并无证据证明服装电子商务行业平均利润率为30%。

文都公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判；

一、二审诉讼费用由安格洛公司负担。

事实和理由：本案与(2019)闽05民初1853号案件构成重复起诉。

前案中，泉州中院认定安格洛公司购买公证的时间是2019年7月17日，立案时间是2019年10月17日。

本案安格洛公司购买公证的时间是2019年9月17日，立案时间是2019年12月10日。

本案购买公证的时间节点在前案立案之前，两案的侵权主体同为文都公司。

以上事实可以证明本案与其(2019)闽05民初1853号案件构成重复诉讼。

基于“一事不再理原则”，对于已经判决生效的同一个侵权行为，不应重复进行裁决。

安格洛公司的答辩意见与其上诉状第一点一致。

安格洛公司向一审法院起诉请求：1.文都公司立即停止侵犯安格洛公司第97××2号、第13××21号商标注册商标专用权及不正当竞争行为；

2.文都公司赔偿安格洛公司经济损失18万元（含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.文都公司删除天猫网站（×××.ｃｏｍ）所经营的网店（会员名：酷派旗舰店）内与涉案商标相关的侵权链接；

4.文都公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下： 安格洛公司为第97××2号、第13××21号商标的商标权人，核定使用商品类别均为第25类，现均处于有效期内。

“酷派旗舰店”是以文都公司名义在天猫网站（网址为×××.ｃｏｍ）平台上开设的店铺。

2019年9月10日，安格洛公司委托浙江知产派科技有限公司向浙江省杭州市杭州互联网公证处（以下简称公证处）申请保全证据公证。

2019年9月17日，公证处出具的（2019）浙杭网证内字第8362号《公证书》载明：2019年9月17日，公证处公证员及工作人员会同安格洛公司的授权代理人，对2019年9月10日公证处从快递人员处接收快递包裹一个（运单号为75××××4939）进行拆包，由工作人员对快递外观、订单信息及包裹内部物品进行拍照，后公证员和工作人员对上述物品进行封箱，并由工作人员拍摄照片数张，封存后封存物交还浙江知产派科技有限公司保管。

包裹内为案涉被控侵权的黑色长衫、黑色长裤各一件等。

2019年9月17日，安格洛公司委托浙江知产派科技有限公司向公证处申请保全证据公证。

2019年9月24日，公证处出具的（2019）浙杭网证内字第8776号《公证书》载明：2019年9月17日，在公证员及工作人员的现场监督下，安格洛公司的转受托人的指派人使用公证处所有的计算机和网络进行相关操作，并进行屏幕录像。

根据安格洛公司提供的《公证书》屏幕录像中的网页截图显示，案涉侵权产品的销售情况具体如下：（1）boy套装男长袖T恤老鹰2019春秋季长袖纯棉上衣宽松潮牌外套大码，单价198元，总销量495件，评价218条；

（2）2019新款boy长袖t恤春秋季老鹰套装男运动休闲连帽外套大码潮牌，单价198元，总销量165件，评价83条；

（3）BOY男装外套大码宽松春秋季2019长袖T恤老鹰男ins超火的套装潮牌，单价198元，总销量164件，评价76条；

（4）BOY套装男春秋季2019新款boy长袖t恤老鹰跑步运动服一套潮牌外套，单价198元，总销量115件，评价58条；

（5）boy套装男2019新款春秋卫衣连帽套头青年休闲外套男士长袖衣服潮，单价198元，总销量16件，评价13条；

（6）boy套装男2019新款春秋卫衣连帽套头青年休闲外套男士潮ins衣服，单价198，总销量6件，评价6条。

经比对，网页截图显示案涉侵权产品上的图案与安格洛公司第97××2号商标、第13××21号商标构成近似。

按照上述链接的单价×总销量计算，销售金额合计190278元。

一审法院认为，本案争议焦点在：1.本案是否构成重复起诉；

2.文都公司是否侵害安格洛公司的商标专用权。

3.若侵权成立文都公司应赔偿安格洛公司的损失是多少。

本案系安格洛公司与文都公司因侵害商标权而产生的纠纷，因安格洛公司系在大不列颠及北爱尔兰联合王国注册设立，本案属涉外民商事案件，应按照涉外案件处理。

依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，本案应适用被请求保护地的法律即中华人民共和国法律作为准据法。

关于焦点一，（2019）闽05民初1853号一案中，已经对文都公司的生产侵权产品的行为进行了处理，且两案生产的侵权产品均系由文都公司自行销售，因此，对于文都公司的生产行为，不应再重复处理。

至于文都公司的销售行为系不同的行为，安格洛公司对销售行为的起诉，并不构成重复起诉。

关于焦点二，安格洛公司所持有的第97××××2号、第13××21号商标现均处于有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与安格洛公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与安格洛公司注册商标的商品有特定的联系。

被控侵权产品为服装，与安格洛公司前述涉案商标核准使用的商品类别相同。

将被控侵权标识与安格洛公司前述注册商标进行整体比对，被控侵权产品上的标识老鹰图案虽然与安格洛公司注册商标中的老鹰图案略有差异，但该老鹰图案与英文字母“BOY”的排列组合，与安格洛公司注册商标中发挥核心识别作用的老鹰图案及英文字母“BOY”的排列组合、视觉效果构成近似。

且鉴于安格洛公司的前述注册商标经其推广使用，已具备了较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权标识的使用易使其对商品的来源产生误认。

因此，文都公司的销售行为，已构成对安格洛公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于安格洛公司主张文都公司的行为构成不正当竞争的问题。

因《中华人民共和国反不正当竞争法》是对《中华人民共和国商标法》提供补充保护的法律，在同一行为既构成侵害商标专用权又构成不正当竞争时，《中华人民共和国商标法》作为特别法应优先适用，在能够适用《中华人民共和国商标法》对相关行为进行调整的情况下，则无须再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行调整。

本案已依据《中华人民共和国商标法》的有关规定认定文都公司的行为侵犯了安格洛公司的商标专用权，故对于安格洛公司的此项主张，不再予以支持。

关于焦点三，本案中，因文都公司因侵权获得的利益及安格洛公司因被侵权受到的损失均难以确定，亦无明确的商标许可使用费可供参考，故一审法院对安格洛公司涉案商标的知名度、文都公司侵权行为的性质、主观过错程度、涉案产品的销售价格、数量以及安格洛公司为制止侵权所产生的合理费用（如公证费、调查取证费用中的合理部分）等因素予以综合考虑，酌定文都公司应赔偿金额为27000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告石狮市文都服饰有限责任公司立即停止侵害原告安格洛联营公司第97××××2号、第13××××21号商标注册商标专用权的行为，即停止销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告石狮市文都服饰有限责任公司立即删除天猫网站（×××.ｃｏｍ）经营的网店（会员名：酷派旗舰店）内与原告安格洛联营公司第973732号、第13876321号商标相关的链接；

三、被告石狮市文都服饰有限责任公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告安格洛联营公司经济损失及合理费用27000元；

四、驳回原告安格洛联营公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费3900元，由原告安格洛联营公司负担900元，被告石狮市文都服饰有限责任公司负担3000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院认为，本案的争议焦点是安格洛公司的起诉是否属于重复诉讼；

原审确定的判赔金额是否适当。

关于安格洛公司的起诉是否属于重复诉讼。

本案与(2019)闽05民初1853号案件的原、被告虽然相同，但被诉侵权事实并不同。

本案销售侵权产品的店铺是“酷派服饰旗舰店”，前案则是“白帝城服饰旗舰店”，二者所指向的销售行为不同，前案判令停止销售侵权行为并不能延及本案，故两案的诉讼请求不同，安格洛公司的起诉不构成重复诉讼。

由于两案被诉侵权商品的生产商均为文都公司，且本案被诉侵权商品的公证购买时间在前案立案起诉之前，因此前案判令文都公司停止生产可以延及本案，原审认为本案无须处理文都公司的生产行为并无不当。

关于原审确定的判赔金额是否适当。

由于文都公司因侵权获得的利益和安格洛公司因被侵权受到的损失均难以确定，亦无明确的商标许可使用费可供参考，原审综合考虑涉案商标的知名度、涉案侵权行为的性质、主观过错程度、涉案产品的销售价格、数量以及安格洛公司为制止侵权所产生的合理费用等因素，确定27000元的赔偿数额并无不妥。

综上，安格洛公司与文都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2775元，由安格洛联营公司负担2300元，石狮市文都服饰有限责任公司负担475元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　马玉荣 代理审判员　　孙　艳 二〇二〇年十一月十二日 法官　助理　　吴广强 书　记　员　　王琦春 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。