中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申12544号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省麦德好食品工业有限公司。

住所地：福建省泉州市晋江市罗山街道社店****。

法定代表人：陈世鹊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李娇娜，该局审查员。

再审申请人福建省麦德好食品工业有限公司（以下简称麦德好公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）京行终8530号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

麦德好公司申请再审称，案外人潮安县庆安堂凉茶厂第10330978号“QAT”商标(以下简称引证商标三)是由“QAT”三个字母组成，是卡塔尔“StateofQatar”的国家代码。

麦德好公司申请注册的第29042910号“OATMILK”商标（以下简称诉争商标）由“OATMILK”七个字母组成，不包含卡塔尔的国家代码。

诉争商标与引证商标三字母数不同，首字母不同，发音及字形明显不同，整体含义也不同，不容易使相关公众对商品的来源产生混淆，不构成近似商标。

麦德好公司提交了销售情况截图、参加交易会材料、地方、地方食品行业协会证明证书等证据证明诉争商标经过使用能够与引证商标三相区分。

依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第二款的规定，标志的使用情况可以作为取得显著特征的依据，二审法院对诉争商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑属于适用法律错误。

请求法院：撤销北京知识产权法院（以下简称一审法院）及二审法院作出的判决；

撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2019年5月16日作出的商评字[2019]第106497号《关于第29042910号“OATMILK”商标驳回复审决定书》；

本案诉讼费由国家知识产权局负担。

国家知识产权局提交意见称，同意一审、二审法院作出的判决。

请求法院驳回麦德好公司的再审申请。

本院审查查明，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审查认为，本案双方当事人再审审查期间争议的焦点问题为：诉争商标的申请注册是否违反了商标法第三十条的规定，与引证商标三构成同一种或者类似商品上的近似商标。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。

认定商品或服务是否构成类似，应当以相关公众的一般认识综合判断。

《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。

首先，诉争商标指定使用的“乐口福；

糖；

糖果；

蜂蜜；

燕麦片；

肉馅饼；

以谷物为主的零食小吃；

加工过的小麦；

燕麦片和麦片”等商品与引证商标三核定使用的“可可制品；

米果；

米花糖；

年糕；

食用糖果；

玉米花；

月饼”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，且在消费群体、销售渠道等方面相同或者相关公众一般认为存在特定联系，构成同一种或者类似商品。

其次，诉争商标为英文字母组合“OATMILK”，其后四个字母“MILK”的中文含义为“牛奶”，指定使用在“乐口福、糖”等商品上，不具有显著性。

诉争商标前三个字母“OAT”为该商标的显著识别部分，与引证商标三“QAT”同由三个英文字母组成，二者首字母字形相近，后两字母完全相同，二者在文字字形、视觉效果上构成近似。

在诉争商标指定使用商品与引证商标三核定使用商品构成同一种或者类似商品的情况下，二者共存容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为二者的商品来源存在某种特定联系。

麦德好公司提交的诉争商标使用证据不足以证明诉争商标已与其形成稳定对应关系，足以与引证商标三相区分。

因此，商标评审委员会、一审、二审法院认定诉争商标与引证商标三构成同一种或者类似商品上的近似商标并无不当。

麦德好公司关于诉争商标与引证商标三不构成近似的再审理由缺乏事实依据，本院不予支持。

最后，在诉争商标的申请注册已构成违反商标法第三十条规定的情况下，该商标即不应予以注册。

商标评审委员会、一审、二审法院均适用商标法第三十条的规定，认定诉争商标不予注册。

此时不应再考虑诉争商标是否符合商标法第十一条第二款的规定。

即便诉争商标通过使用获得了显著特征，因其违反了商标法第三十条的规定，该商标亦不应予以注册。

同时，由于商标驳回复审程序为单方程序，引证商标权利人并无机会提交有关引证商标知名度的证据。

为维护程序的正当性，在商标驳回复审程序中通常不应当考虑与知名度有关的证据。

况且，商标法第三十条的适用不以诉争商标申请人具有主观恶意为前提。

因此，麦德好公司关于二审法院对诉争商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑属于适用法律错误的再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，麦德好公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回福建省麦德好食品工业有限公司的再审申请。