江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏02刑终358号原公诉机关无锡市新吴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱明翠，女，1978年9月30日生，汉族，大专文化，无业，户籍地广西省林桂县，现住广东省东莞市,因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2020年11月10日被逮捕，现羁押于无锡市女子看守所。
辩护人梁元行，广西文威律师事务所律师。
原审被告人陈景森，男，1985年4月7日生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省廉江市，现住广东省广州市番禹区,因涉嫌假冒注册商标罪于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月4日被取保候审。
指定辩护人魏纬，江苏瑞莱律师事务所律师。
无锡市新吴区人民法院审理无锡市新吴区人民检察院指控原审被告人朱明翠犯销售假冒注册商标的商品罪、原审被告人陈景森犯假冒注册商标罪，于2020年11月10日作出（2019）苏0214刑初551号刑事判决。
朱明翠不服，向本院提出上诉。
本院于2020年12月4日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱明翠，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：卡地亚国际有限公司系“Cartier”注册商标专用权人，古乔古希股份公司系“GG”注册商标专用权人，商标均在有效期内。
2017年起，被告人朱明翠通过微信朋友圈发布“Cartier”等品牌首饰图片信息招揽客户并按照客户选中的图片进行设计生产，提供私人定制服务。
2018年3月22日，微信名为“锡城风景”的客户通过微信向被告人朱明翠联系购买卡地亚手镯2只。
“锡城风景”将选中款式的图片提供给被告人朱明翠，被告人朱明翠向其展示了礼品盒包装，双方谈妥价格人民币1200元。
同日，证人许某通过其身份证号码及手机号码绑定的支付宝向被告人朱明翠指定的支付宝账号转账人民币1200元。
被告人朱明翠将“锡城风景”选中款式的图片转发给其上家“巴黎高端首饰（厂家）”并购买手镯2只，明确要卡地亚的包装，并由“巴黎高端首饰（厂家）”以朱明翠的名义直接邮寄给“锡城风景”指定的收货人地址及许某，“锡城风景”于2018年3月26日收到上述手镯并表示感谢。
2018年3月26日起至5月，“锡城风景”再次联系被告人朱明翠定制其送外甥女的订婚礼物，并表示其外甥女喜欢卡地亚大品牌。
嗣后被告人朱明翠向“锡城风景”展示了多款卡家产品图片，并明确图片全部是从卡家网站下载。
“锡城风景”选择了其中一款卡地亚18Ｋ玫瑰金钻石手镯（也称手链，以下统一表述为手镯）样式，询问是否有现货还是需要定做、有无卡地亚包装及有无卡地亚文字。
被告人朱明翠表示需要定制，可以按照原品牌定制，手镯上刻原版字，并提供卡地亚原品牌全套包装及礼品袋。
被告人朱明翠将“锡城风景”选定的卡地亚18Ｋ玫瑰金钻石手镯样式询问其上家“巴黎高端首饰（厂家）”有无该款产品，“巴黎高端首饰（厂家）”向其明确答复没有。
嗣后，被告人朱明翠遂按照“锡城风景”定制的手镯图片自行设计手镯图纸，并联系制作首饰的被告人陈景森，通过双方的ＱＱ号将图纸交由被告人陈景森要求其按照图纸制作。
因工艺复杂需要先做试验，被告人朱明翠要求被告人陈景森先制作银制手镯作为样品。
被告人陈景森制作完成后邮寄给被告人朱明翠，被告人朱明翠收到后又通过邮寄方式退回该银制手镯，要求被告人陈景森在手镯内侧镶刻“Ｃａｒｔｉｅｒ”、“ＡＵ750”等标识。
被告人陈景森按被告人朱明翠要求“打标”后再次邮寄给被告人朱明翠，被告人朱明翠收到后表示满意，即要求被告人陈景森按照银制样品手镯同样样式再行制作18Ｋ玫瑰金钻石手镯。
后被告人朱明翠至广州市番禹区与被告人陈景森共同购买了用于制作手镯的钻石。
期间，“锡城风景”因故未按约向被告人朱明翠支付尾款，被告人朱明翠及时将其与“锡城风景”的沟通情况全盘告知被告人陈景森，询问被告人陈景森能否迟延支付钻石款，并明确告知被告人陈景森制作的手镯客户系订婚使用；
待“锡城风景”支付尾款后，被告人朱明翠当日即将相应款项转给被告人陈景森以便于继续加工生产。
被告人陈景森按照被告人朱明翠的上述要求制造完成18Ｋ玫瑰金钻石手镯（内侧刻有Ｃａｒｔｉｅｒ、Ａｕ750、ＤＳ679ｃｔ字样），快递保价后邮寄给被告人朱明翠。
被告人朱明翠收到上述手镯后，另行购买卡地亚包装盒及外包装袋等连同手镯按照“锡城风景”指定的地址和手机号码用快递方式保价邮寄给许某。
为此，被告人朱明翠提供给“锡城风景”的银行卡账号分两次共收到汇款人民币61000元。
被告人朱明翠的姐姐朱某曾提醒被告人朱明翠该笔业务风险太大，不要做该笔业务，但被告人朱明翠未予理睬。
2018年2月，被告人陈景森还生产假冒“GG”注册商标的胸针10个并销售给被告人朱明翠，非法经营数额人民币750元。
2018年10月19日，公安机关在广东省东莞市抓获被告人朱明翠，并当场查获假冒卡地亚手镯2只、手链（手镯）1条（即本案打样的银制手镯），古驰胸针8个（价值计人民币1200元）、卡地亚盒子4只、卡地亚袋子2只等物。
2018年12月4日，被告人陈景森在广东省广州市被公安机关抓获。
经权利人卡地亚国际有限公司授权的北京市路盛律师事务所鉴定，对于许某提供的手镯2只、钻石手链1条以及公安机关在被告人朱明翠处扣押的手镯3只、卡地亚盒子4只、卡地亚袋子2只，上述产品均是侵犯“Ｃａｒｔｉｅｒ”注册商标的产品；
经权利人古乔古希股份公司授权的开云（中国）企业管理有限公司鉴定，公安机关在被告人朱明翠处扣押的古驰胸针8个系侵犯注册商标专用权的产品。
被告人朱明翠于2019年8月16日签署了认罪认罚具结书，知悉并认可公诉机关提出的量刑建议。
但被告人朱明翠当庭反悔，并在庭审中翻供。
被告人陈景森到案后如实供述了上述犯罪事实，并签署了认罪认罚具结书。
庭审中，被告人朱明翠供述其违法所得人民币2600元，被告人陈景森主动退出违法所得人民币1000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的卡地亚手镯2只、卡地亚18Ｋ玫瑰金钻石手镯1条、样品手镯1条等物证，无锡市公安局新吴分局提供的常住人口基本信息、无锡市公安局新吴分局出具的刑事案件侦破经过、开云（中国）企业管理有限公司提供的注册商标证明、北京市路盛律师事务所提供的注册商标证明、授权委托书、朱某与ＱＱ名为“钰景缘珠宝”的聊天记录、微信转账记录截图、支付宝交易明细及支付宝开户主体反馈结果、被告人朱明翠中国银行卡交易明细、情况说明、北京市路盛律师事务所出具的鉴定证明及价格证明、开云（中国）企业管理有限公司鉴定报告及价格证明等书证，报案人许某的陈述、证人朱某的证言，被告人朱明翠、陈景森的供述和辩解，搜查笔录、扣押笔录，讯问同步录音录像、电子数据提取笔录、电子证据检查工作记录、微信聊天记录及朋友圈记录等视听资料、电子数据等在卷佐证。
原审法院认为：假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重或者特别严重的犯罪行为。
销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大或者巨大的犯罪行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定:“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚”。
本案中，被告人朱明翠明知其行为是假冒他人注册商标的犯罪行为，仍在其朋友圈等非正规首饰流通渠道私下提供“Cartier”等知名品牌首饰的定制服务，而当客户选择的18K玫瑰金钻石手镯并无相应成品时，被告人朱明翠按照客户选定的手镯样式自行设计手镯图纸，参与挑选钻石等手镯原材料，在正式生产案涉手镯前让实际生产加工方试生产同样式银制手镯以降低后期生产风险及成本，在对银制手镯符合其预期的情况下再行正式生产加工18K玫瑰金钻石手镯，实时告知实际生产加工方定制客户支付货款的实际情况，收到客户货款后立即将相应部分转给加工方以便于继续生产加工，制作完成后匹配相应的鉴定证书、另行购买假冒“Cartier”证书以及高档包装盒与包装袋，形成完整的全套假冒“Cartier”手镯后再交付客户，被告人朱明翠提供的私人定制并非简单的将他人已经制作完成的成品进行转卖或者倒卖，被告人朱明翠已深度介入了产品本身设计、标识的镶嵌、原材料的购买、成品的包装等制造加工过程中必须完成的步骤，全链条参与了制造假冒手镯的全部流程，应当认定被告人朱明翠实施的是生产制造行为而非单纯的销售行为。
被告人陈景森明知本案卡地亚18K玫瑰金钻石手镯用途系销售给他人，仍然按照被告人朱明翠的要求生产加工案涉手镯，与被告人朱明翠之间形成完整及时的意思联络，亦应当认定实施了相应生产制造行为。
综上，被告人朱明翠未经注册商标所有人卡地亚国际有限公司许可，伙同被告人陈景森在同一种商品即手镯上镶刻与卡地亚国际有限公司注册商标相同的“Cartier”标识，情节严重，两被告人行为均构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。
被告人陈景森还存在在同一种商品即胸针上使用“GG”标识并销售给他人的犯罪情节，在对其定罪量刑时一并予以考虑。
公诉机关指控被告人陈景森犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，原审法院予以确认。
公诉机关指控被告人朱明翠的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应当以其犯假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人陈景森归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
被告人陈景森认罪认罚、主动退出违法所得并缴纳部分财产刑保证金，依法可以从宽处理。
综合被告人陈景森的犯罪事实、犯罪性质与情节、对于社会的危害程度、到案后的认罪悔罪表现等因素，结合社区矫正机构出具的评估意见，原审法院决定对被告人陈景森予以从轻处罚，并依法对被告人陈景森宣告缓刑。
公诉机关对被告人陈景森的量刑建议，原审法院予以采纳。
被告人陈景森的辩护人魏纬提出的辩护意见，与事实和法律相符，原审法院予以采纳。
关于被告人朱明翠提出的全部辩解意见，原审法院认为：第一，公诉机关当庭播放的同步录音录像中朱明翠神情正常、言语流畅，系独立进行供述，公安机关和公诉机关对被告人朱明翠表示认罪认罚可以从宽处理属于向其宣传法律规定，不存在误导恐吓，被告人朱明翠的辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证，可以采信被告人朱明翠庭前供述；
第二，涉案手镯的确由被告人朱明翠自行设计、画图、生产为客户特别定制的，属于在同一种商品上使用相同商标的生产行为，虽然其系按照客户要求镶刻“Ｃａｒｔｉｅｒ”标识，但未经商标所有人许可，仍然构成犯罪；
第三，根据公安机关提供的支付宝转账记录、开户主体反馈结果以及手镯收货人均同一指向报案人许某，故可以认定被告人朱明翠交易对象为报案人许某，“锡城风景”是否就是许某本人并不影响对被告人朱明翠行为的认定；
第四，其非法经营数额已超过人民币五万元，满足假冒注册商标罪情节严重的数额标准；
第五，对于涉案产品是否属于假冒产品，公安机关依法可以委托商标所有人出具鉴定意见。
因此，被告人朱明翠的全部辩解意见，原审法院均不予采信。
公诉机关当庭对被告人朱明翠提出的量刑建议，原审法院予以采纳。
综上，该案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条、第二百四十一条之规定，以假冒注册商标罪分别判处：1.被告人朱明翠有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；
2.被告人陈景森有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；
3.被告人朱明翠违法所得人民币二千六百元，依法予以追缴；
被告人陈景森退出的违法所得人民币一千元，依法予以没收；
4.公安机关扣押的假冒注册商标的商品等，由公安机关依法处理;5.禁止被告人陈景森在缓刑考验期内从事首饰生产、销售的经营活动。
上诉人朱明翠提出的上诉理由：一审判决认定事实不清，其是按照客户要求制作被控侵权手镯，并镶刻“Ｃａｒｔｉｅｒ”标识，许某不是购买者，其行为不构成犯罪。
请求依法改判其无罪。
上诉人朱明翠的辩护人梁远行提出的上诉理由：1.一审判决认为朱明翠行为构成假冒注册商品罪属于认定事实不清、证据不足。
2018年3月，一位江苏省无锡市网名为“锡城风景”的消费者向开网店的朱明翠要求定制一款与“卡地亚”品牌同款的18Ｋ玫瑰金镶钻手镯，说是给亲人结婚送礼用的。
双方在网上商定相关事项后，“锡城风景”于2018年3月30日向朱明翠支付了定金35000元，朱明翠然后向陈景森定制客户所需的手镯，加工完毕后又按客户要求刻上“卡地亚”的英文标志。
客户于2018年5月30日支付了尾款26000元后，又要求用“卡地亚”品牌的包装盒包装，寄给她的收货人许某。
鉴于正品同款“卡地亚”手镯价格高达170多万元，朱明翠按客户要求仿制“卡地亚”手镯的行为，不应该构成销售假冒注册商标的商品罪，因为朱明翠没有销售行为。
也不应定假冒注册商品罪，因为没有损害商标持有人的利益，商标持有人也没有报案。
报案人许某并不是真正的消费者“锡城风景”本人。
原审法院拒不认可朱明翠的庭上供述，也不去核实相关的案件事实，而是简单地采纳朱明翠在特殊情况下进行的虚假供述，其判决结果当然就会认定事实不清、证据不足。
2.一审判决对直接实施在涉案手镯上刻上“Ｃａｒｔｉｅｒ”标识行为的陈景森判处有期徒刑六个月缓刑一年，对朱明翠判处有期徒刑八个月没有缓刑机会，对定制方“锡城风景”不予追究任何责任，明显量刑不当。
3.一审判决对朱明翠并处罚金人民币五万元适用法律错误。
朱明翠帮客户“锡城风景”定制真金真钻手镯，就算真的从中获利2600元，也没有损害到谁的利益，国际品牌卡地亚的商标持有人也没有提出任何赔偿要求，手镯饰品公安局应该退还给报案人许某了，对朱明翠并处罚金人民币五万元，显然适用法律也是错误的。
综上所述，一审判决存在认定事实不清证据不足、适用法律错误等问题，请求依法改判朱明翠无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人朱明翠、原审被告人陈景森曾犯假冒注册商标罪的事实，有原审法院经过当庭质证的证据证实，本院对原审判决认定的事实和相关证据予以确认。
本院认为，上诉人朱明翠及原审被告人陈景森未经注册商标所有人卡地亚国际有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的“Cartier”标识，情节严重，均构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。
被告人陈景森还存在在同一种商品即胸针上使用“GG”标识并销售给他人的犯罪情节，在对其定罪量刑时一并予以考虑。
被告人陈景森归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
被告人陈景森认罪认罚、主动退出违法所得并缴纳部分财产刑保证金，依法可以从宽处理。
关于朱明翠及其辩护人提出的一审判决认为朱明翠的行为构成假冒注册商品罪属于认定事实不清、证据不足的上诉意见及辩护意见，本院认为，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上的，即构成假冒注册商标罪。
按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条第一款的规定，实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
本案中，朱明翠未经注册商标所有人卡地亚国际有限公司许可，伙同陈景森在涉案手镯上镶刻与卡地亚国际有限公司注册商标相同的“Ｃａｒｔｉｅｒ”商标，并以61000元的价格将涉案手镯销售给“锡城风景”，朱明翠已深度介入了该产品制造过程，全链条参与了制造、销售假冒手镯的全部流程。
非法经营数额61000元的确定，系根据经庭审质证的支付宝交易明细及支付宝开户主体反馈结果、朱明翠中国银行卡交易明细、朱明翠供述等证据，而上述证据经多方确认、相互印证，可以证明朱明翠以61000元的价格向“锡城风景”销售涉案手镯的事实存在。
原审法院据此认定朱明翠涉案行为构成假冒注册商标罪，具有事实和法律依据。
该罪名的成立并不以注册商标所有人卡地亚国际有限公司报案为前提，许某是否为实际购买人及购买人是否知假买假或主动要求手镯带有“Ｃａｒｔｉｅｒ”标识、涉案假冒产品是否会侵占正品市场等情节均亦不影响对朱明翠涉案行为的认定。
故对朱明翠及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不予采纳。
关于朱明翠辩护人提出的对朱明翠量刑不当、适用法律错误的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
本案中，朱明翠涉案非法经营数额为61000元，而且朱明翠户籍所在地、租住地社区矫正评估机构均认为其不适宜社区矫正，无法适用缓刑，原审法院在此基础上，综合朱明翠的犯罪事实、犯罪性质与情节、对于社会的危害程度、到案后的认罪悔罪表现等因素，确定其有期徒刑8个月，并处罚金5万元，符合法律规定。
故对朱明翠辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人朱明翠，原审被告人陈景森未经注册商标所有人卡地亚国际有限公司许可，在同一种商品上使用与英利公司注册商标“Cartier”相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。
原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。
原审法院依据朱明翠、陈景森的犯罪情节和量刑情节，对其所作量刑符合法律规定。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆 超审判员 李 骏审判员 酆 芳二〇二一年一月二十一日书记员 司淼淼本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；