上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑初539号公诉机关上海市宝山区人民检察院。

被害单位中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区外环东路东山巷4号，法定代表人李保芳。

委托诉讼代理人王阳，贵州茅台酒股份有限公司员工。

被告人谢某2，男，1963年3月12日出生，汉族，户籍在安徽省合肥市，住上海市浦东新区。

辩护人陆凤阳，上海市锦天城律师事务所律师。

上海市宝山区人民检察院以沪宝检金融刑诉〔2020〕148号起诉书指控被告人谢某2犯销售假冒注册商标的商品罪提起公诉。

本院于2020年5月25日受理后，经审查发现，本案被告人的犯罪地及户籍地均不在本市宝山区，本院遂请示上级法院，经指定，本案由本院审判。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市宝山区人民检察院指派检察员陈某2出庭支持公诉，被告人谢某2及其辩护人陆凤阳到庭参加诉讼。

被害单位中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司的委托诉讼代理人王阳参加了第二次庭审。

期间，经公诉机关建议本院决定延期审理一次。

现已审理终结。

上海市宝山区人民检察院指控，自2017年底，被告人谢某2为牟取非法利益，从他人处收购假冒“贵州茅台”品牌白酒若干存放于自己位于本市浦东新区浦东大道2742弄1号301室的办公室内。

2017年12月至2018年11月，被告人谢某2以每瓶人民币(以下币种均为人民币)1,100元至1,200元不等的价格向郑某某销售假冒茅台酒，共计86.82万元；

2019年8月、9月被告人谢某2以每瓶1,499元的价格向陈某1销售假冒茅台酒120瓶，共计17.98万余元。

2019年9月24日，被告人谢某2在本市浦东新区被民警抓获，并现场查获并扣押尚未销售的假冒茅台酒共358瓶。

后经中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司鉴定，确认被查获的358瓶茅台酒及从郑某某处调取的15瓶茅台酒、从陈某1处调取的84瓶茅台酒均系假冒注册商标的产品。

被告人谢某2被抓获到案后拒不供认上述犯罪事实。

本院审理期间，公诉机关变更起诉：2017年12月至2018年11月，被告人谢某2以每瓶1,100元至1,200元不等的价格向郑某某销售假冒茅台酒，共计86.82万元；

2019年8、9月被告人谢某2以每瓶1,499元的价格向陈某1销售假冒茅台酒120瓶，共计17.98万余元。

2019年9月24日，被告人谢某2在本市浦东新区被民警抓获，并现场查扣并扣押尚未销售的假冒茅台酒共358瓶，共计42.96万元。

公诉人当庭更正：起诉书中第2页第7行“从郑某某处调取的15瓶茅台酒”为“从郑某某处调取的18瓶茅台酒”。

上海市宝山区人民检察院认为，被告人谢某2售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人谢某2的已销售金额及待销售货值金额数额均巨大，建议判处被告人谢某2有期徒刑四至五年，并处罚金。

提请依法惩处。

被告人谢某2对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，并提出以下意见：起诉书指控其自2017年底从他人处收购假冒茅台酒，但其于2017年年底并未买过任何茅台酒。

对起诉书中认定的其向郑某某销售的金额不认可，86万余元金额中不都是茅台酒，郑某某还购买过很多光瓶酒。

其于第一次被讯问时就主动供述了其向陈某1销售涉案茅台酒的数量及价格，且供述一直稳定一致，并非拒不供述。

其并非销售行为，其卖的酒都是别人来寻求帮忙才卖的。

被查获的涉案茅台酒并非用于销售，是用来喝的。

无法证明从郑某某处调取的18瓶茅台酒系从其处买的。

公诉机关认定查扣的358瓶茅台的货值金额为42.96万元没有依据。

其出售的酒是真的，对茅台酒的真伪鉴定只是鉴定包装提出异议，其并未犯本罪。

被告人谢某2的辩护人发表如下辩护意见：1.关于管辖权问题，被告人的犯罪地及户籍地均不在宝山区，公安机关的指定管辖决定书系于2020年1月才取得的，此时侦查阶段已经结束，没有管辖权的话，司法程序自始无效；

2.关于本案证据，公安机关取得指定管辖决定书之前所获取的证据都是无效证据。

二次补充侦查后获得的证据，亦不能作为定案依据；

3.被告人谢某2对假冒注册商标的商品并非明知，从以下事实中可以体现：从来源上说，被告人谢某2当然认为涉案茅台酒系真的，由于用途主要系收藏及自用，故没有特别关注也无必要关注商品的包装；

从常理上说，若被告人谢某2明知而售假，也不会将涉案茅台酒存放于其办公室中最显眼的位置；

被告人谢某2还将涉案茅台酒给他女儿，若酒是假的他一定会提醒他女儿；

陈某1系在案发时才知道酒是假的；

被告人谢某2有一定的酒类鉴定能力，从涉案茅台酒的口感上说，其认为系真的酒；

郑某某不愿意将其处的18瓶涉案茅台酒交予公安机关扣押的行为可以印证酒的品质；

4.贵州茅台酒厂管理混乱，不能排除涉案茅台酒的数据不在酒厂的正规数据之内、茅台酒厂有人采购不同包装等可能性；

5.关于茅台酒厂出具的《产品辨认(鉴定)表》并非鉴定意见，茅台酒厂对鉴定人员有考核的，与本案有利害关系，且不符合证据形式不能作为定案依据；

6.公诉人认定的出售给郑某某销售金额系错误的；

7.根据2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，电子证据易变动、易留痕，要有完整的储存介质，本案中的微信聊天记录都是截屏形式，不符合规定要求，无证明力。

公诉人发表如下答辩意见：1.庭审中，被告人谢某2仍然对其犯罪事实予以否认，其供述不宜被采信。

首先，同案关系人陈在方的供述能够证明被告人谢某2有销售假冒茅台酒的主观故意和客观上的准备行为；

其次，被告人谢某2庭审时供述的2014年其向其所称的袁仁国购买茅台酒的过程不符合常理，亦无法提供相应证据证明其与其所称“裴来峰”及其朋友的交易往来，被告人谢某2无法证明其有正规的进货渠道；

再次，经过权利人的鉴定，在被告人谢某2的办公室及陈某1处扣押的、郑某某处调取的均系假冒注册商标的茅台酒。

综上，上述证据形成了证据链条，可证明被告人谢某2明知是假酒而对外销售。

2.关于证据问题，从郑某某处调取的18瓶酒只要能够排除合理怀疑未被调换过，就能够达到证明目的。

3.关于茅台酒厂出具的《产品辨认(鉴定)表》，该《产品辨认(鉴定)表》上已注明辨认方式中还有防伪识别器，且该《产品辨认(鉴定)表》上亦注明了本表经权利人授权委托的辨认(鉴定)人签字并加盖权利人公章后生效，并未有要求需二个人签字后才生效。

4.关于犯罪金额，郑某某一开始的确讲到购买了240瓶，但因距离购买时间已经较久，要准许证人进行合理的更正，且根据被告人谢某2与郑某某的转账金额，可以与郑某某更正后的购买数量相互印证。

5.关于辩护人提出的补充侦查的问题，补充侦查并非限制侦查行为，而是限制以此为由无故限制被告人的人身自由的行为，补充侦查期满后并不是侦查机关就不能提供新的侦查证据，本案亦系因为被告人谢某2一直在提出新的辩解，为了保障被告人谢某2的权利才一直在侦查核实。

经审理查明，被告人谢某2为牟取非法利益，从他人处收购假冒“贵州茅台”品牌白酒若干存放于自己位于本市浦东新区浦东大道2742弄1号301室的办公室内。

2017年12月至2018年11月期间，被告人谢某2多次向郑某某销售假冒茅台酒，共计销售金额为868,200元；

2019年8月至9月期间，被告人谢某2以每瓶1,499元的价格向陈某1销售假冒茅台酒120瓶，共计销售金额为179,880元。

2019年9月24日，民警至本市浦东新区浦东大道2742弄1号301室检查，现场查获并扣押“贵州茅台”品牌白酒共计358瓶，并将被告人谢某2口头传唤至公安机关接受调查。

经鉴定，在被告人谢某2办公室内及陈某1处被查获的共计442瓶茅台酒及从郑某某处调取的18瓶茅台酒均系假冒注册商标的产品。

经审核，依法被查扣的358瓶假冒茅台酒的货值金额共计429,600元。

被告人谢某2被抓获到案后拒不供认其犯罪事实。

以上事实，有以下证据予以证实：1.证人陈某1的证言及其与被告人谢某2的银行转账记录，证实2019年8月至9月期间，被告人谢某2以每瓶1,499元的价格向陈某1销售“贵州茅台”品牌白酒120瓶，共计销售金额为179,880元。

2.证人郑某某、王1、范某某的证言、公安机关出具的《提取笔录》《办案说明》、视频光盘、证人郑某某与被告人谢某2的微信聊天记录及银行转账记录，证实2017年12月至2018年11月期间，被告人谢某2多次向郑某某销售“贵州茅台”品牌白酒，共计销售金额为868,200元。

3.证人王2、谢某1的证言、公安机关出具的《提取笔录》《办案说明》、视频光盘及相关微信聊天记录、转账记录，证实被告人谢某2的女儿谢某1的朋友通过被告人谢某2购买过贵州茅台酒，以及被告人谢某2前妻王2曾多次帮助被告人谢某2收取过通过快递送来的酒。

4.公安机关出具的《办案说明》、所附录音光盘、相应银行转账记录，证实2014年间，被告人谢某2与证人朱玲玲间有大额转账，证人朱玲玲称其与被告人谢某2之间的转账金额与本案无关。

5.公安机关出具的《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》《调取证据通知书》《调取证据清单》及相关照片等，证实公安机关依法扣押涉案茅台酒442瓶及被告人谢某2的手机一部及从证人郑某某处调取了涉案茅台酒18瓶，以及上述涉案酒类商品的数量及外观特征等情况。

6.《商标注册证》《注册商标变更证明》《核准续展注册证明》《商标续展注册证明》《核准商标转让证明》等，证实涉案贵州茅台酒上所使用的商标系中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司注册且合法有效的注册商标。

7.《营业执照》、中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司出具的《证明》，《授权委托书》、贵州茅台酒股份有限公司出具的《产品辨认(鉴定)表》，证实中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司授权贵州茅台酒股份有限公司对涉案茅台酒进行真伪鉴定并出具鉴定报告，中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司及贵州茅台酒股份有限公司授权打假员周杨、王阳对涉案茅台酒或包装材料进行真伪辨认(鉴定)。

经贵州茅台酒股份有限公司出具《产品辨认(鉴定)表》，涉案贵州茅台酒与该公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。

8.上海市公安局宝山分局出具的《办案说明》、户籍资料，证实被告人谢某2的到案情况及身份信息。

9.高端新品发布会请柬、贵宾卡，证实被告人谢某2曾被邀请参加多品牌酒品的新品发布会。

10.被告人谢某2的供述及辩解，其到案后拒不供认犯罪事实。

上述证据均经庭审质证属实，足以认定。

对于控辩双方的争议焦点，本院根据查明的事实和相关的证据，综合评判如下：1.关于辩护人提出的管辖及证据效力问题。

首先，公安机关对本案依法具有管辖权，并依法开展了相应工作。

其次，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百八十六条规定，对于人民检察院在审查起诉过程中以及在人民法院作出生效判决前，要求公安机关提供法庭审判所必须的证据材料的，应当及时收集和提供。

最后，在案证据来源合法，并均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序后查证属实。

综上，辩护人提出的上述意见于法无据，本院不予采纳。

2.关于辩护人提出的微信聊天记录截屏证据的效力问题。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十四条的规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)经审查无法确定真伪的；

(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

本案中，公安机关依法扣押了被告人谢某2的手机，即微信聊天记录的原始存储介质，且出具的《搜查笔录》中对于查获上述手机的情况也作出了相应说明，后公安机关依法出具了《提取笔录》，并就提取上述微信聊天记录的相关活动进行了录像，同时亦就提取时的具体情况出具了《办案说明》，上述微信聊天记录并不存在不得作为定案依据的情形，故对辩护人提出的上述意见，本院不予采信。

3.关于被告人谢某2及其辩护人提出的主观故意问题。

本院认为，考虑到被告人谢某2自述其具有较高的品鉴酒品的能力，故其应当具有相较于一般人更高的鉴别能力及注意义务。

而本案中被告人谢某2以低于市场价的价格购入并出售涉案假冒茅台酒，且无法提供正规的进货渠道。

再综合审查被告人谢某2与王2的微信聊天记录等证据，证据之间可以相互印证，形成了完整的证据链，运用上述证据进行的推理亦符合逻辑和经验，故可以认定被告人谢某2明知系假冒注册商标的商品仍对外予以出售的主观故意。

就被告人谢某2的辩解及其辩护人的意见，其均未提供相应线索或证据，故本院对此不予采信。

4.关于被告人谢某2及其辩护人提出的涉案茅台酒的真伪鉴定问题。

国家工商行政管理总局商标局于2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相关证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。

本院认为，对商标权利人出具的鉴定文本的证据效力应当综合审查。

首先，被害单位出具的《产品辨认(鉴定)表》的形式合法、结论明确，并于第二次庭审时委托诉讼代理人出庭进一步就涉案被查获及调取的茅台酒的鉴定方法及内容作出相应说明。

其次，结合证人郑某某、王1、范某某的证言、被告人谢某2与证人郑某某的微信聊天记录、银行转账记录等在案证据，证据之间具有内在联系，已形成了完整的证据链条。

最后，被告人谢某2及其辩护人虽对被害单位出具的《产品辨认(鉴定)表》的效力提出异议，但并未就此提供相应反驳证据。

综上所述，被害单位出具的《产品辨认(鉴定)表》可以作为定案证据，被告人谢某2及其辩护人提出的上述意见，本院不予采信。

5.关于被告人谢某2及其辩护人提出的犯罪金额认定的问题。

本院认为，首先，根据被告人谢某2与证人郑某某的微信聊天记录显示，证人郑某某欲购买的茅台酒数量与被告人谢某2所报单价相乘后的总金额，与证人郑某某向被告人谢某2转账的432,000元在金额上及时间上均完全吻合，而庭审时被告人谢某2却表示对此无法作出合理解释；

其次，虽然被告人谢某2辩解证人郑某某向其转账的868,200元中大部分系其购买白瓶酒的货款，但从被告人谢某2与证人郑某某的微信聊天记录中内容来看，二人从未就白瓶酒有过任何沟通或讨论，却多次提到茅台酒的买卖事宜；

再次，证人郑某某、范某某、王1均表示证人郑某某从未向被告人谢某2购买过白瓶酒，所购买的均为茅台酒，上述证人证言之间能够相互印证，亦与微信聊天记录中证人郑某某的发言内容相吻合；

最后，被告人谢某2于庭审时无法就证人郑某某向其转账的868,200元的具体组成、其所出售的白瓶酒的数量、单价等内容作出合理说明，亦未就其辩解提供任何相应线索或证据。

综上，对被告人谢某2及其辩护人对犯罪金额提出的辩解及辩护意见，本院不予采信。

本院认为，被告人谢某2销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，未销售的货值金额数额亦巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控的罪名成立。

对于未销售部分，被告人谢某2已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。

被告人谢某2销售金额数额巨大，未销售的货值金额数额亦巨大，应在同一量刑幅度内酌情从重处罚。

公诉机关量刑建议适当，应予采纳。

为严肃国法，维护市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人谢某2的犯罪事实及情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人谢某2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币七十五万元；

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年9月24日起至2023年9月23日止。

罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。

)二、责令被告人谢某2退出违法所得；

三、查获的假冒注册商标的酒类商品、犯罪工具手机均予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　刘燕萍审　判　员　　黄　莺人民陪审员　　吴奎丽二〇二〇年十一月十三日法官　助理　　周　恒书　记　员　　倪贤锋附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条……销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。