广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初1485号原告：杭州必灵网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区×××××××××××××××××××。

法定代表人：吴震，总经理。

委托诉讼代理人：张迈，广东开耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢海韵，广东开耀律师事务所律师。

被告：杭州反身网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区杭州余杭经济技术开发区顺风路528号研发楼201室。

法定代表人：胡宸瀚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陆新华，浙江天册律师事务所律师。

被告：广州旺尔宝软件开发有限公司，住所地广东省广州市番禺区×××市×公×××××××××××××。

法定代表人：万长茂，总经理。

委托诉讼代理人：吴小曲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡奕宜，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。

被告：广州高扬动漫科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区×××××××××××××××。

法定代表人：车伟，总经理。

委托诉讼代理人：吴小曲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡奕宜，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。

原告杭州必灵网络科技有限公司与被告杭州反身网络科技有限公司（以下简称反身公司）、广州旺尔宝软件开发有限公司（以下简称旺尔宝公司）、广州高扬动漫科技有限公司（以下简称高扬公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人张迈，被告反身公司的委托诉讼代理人陆新华，被告旺尔宝公司、高扬公司的共同委托诉讼代理人吴小曲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告提出诉请：1.反身公司立即停止许诺销售侵犯原告名称为“扭蛋机”、专利号为ZL××××××××××××××外观设计专利权产品的行为，并销毁被诉侵权产品；

2.旺尔宝公司、高扬公司立即停止制造、销售侵犯原告名称为“扭蛋机”、专利号为ZL××××××××××××××外观设计专利权产品的行为，并销毁被诉侵权产品；

3.三被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用80000元；

4.三被告承担本案全部诉讼费。

事实和理由：2018年7月9日，原告向国家知识产权局申请了名称为“扭蛋机”、专利号为ZL××××××××××××××的外观设计专利，该专利于2018年11月20日获得授权，至今有效。

2019年5月9日，原告方在“2019亚洲乐园及景点博览会”1.1馆处1B208A展位，发现反身公司未经专利权人许可，许诺销售其专利产品。

原告向广州市南方公证处申请了证据保全。

将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，两者构成近似。

根据反身公司所述，被诉侵权产品是反身公司向旺尔宝公司、高扬公司购买所得，并已支付相应对价。

反身公司未经原告许可，为生产经营目的许诺销售被诉侵权产品，旺尔宝公司、高扬公司为生产经营目的制造、销售被诉侵权产品，其行为已构成专利侵权。

为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。

被告反身公司辩称，一、被诉侵权产品是销售方旺尔宝公司已经取得外观设计专利权的产品，不侵犯任何第三方的合法权益。

2019年4月4日，旺尔宝公司向国家知识产权局申请了专利名称为“礼品机（蛋壳窝）”、专利号为ZL××××××××××××××的外观设计专利；

二、被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

两者在整体上存在以下显著差异：1.被诉侵权产品没有涉案专利顶部的尖角设计；

2.被诉侵权产品与涉案专利在灯片的长宽比例、灯片高度占整体高度的比例等方面存在明显不同；

3.就扭蛋机底部而言，被诉侵权产品与涉案专利在部件设置、部件凹凸状态、排列状态、结构等方面均具有明显的差异；

三、被诉侵权产品系从案外人处合法购买所得，并非反身公司自行设计、制造，不应承担赔偿责任；

反身公司已为被诉侵权产品向案外人支付了合理对价，且将被诉侵权产品用于自用，符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条的规定，无需停止使用被诉侵权产品；

四、涉案专利与现有设计相同或相似，反身公司已向国家知识产权局提起专利无效申请，若涉案专利被宣告无效，则原告的主张更无依据。

被告旺尔宝公司、高扬公司共同辩称，一、被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，不落入涉案专利权的保护范围。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，涉案专利中的4项设计均有特殊的外部结构，如机身顶部前端有突出的尖角设计、机身顶部整体有凸起的透明外壳、投币孔与出货口位置呈整体对称分布且出货口为凹陷的设计，而被诉侵权产品机身整体并无类似的设计，机身整体平滑工整，并有投币孔与出货口位置呈分离不对称分布、出货口明显凸出等特殊设计，两者整体上并不构成近似；

二、相比于涉案专利，被诉侵权产品更接近于涉案专利外观设计专利权评价报告中的对比设计12，被诉侵权产品使用的是现有设计；

三、被诉侵权产品使用的是旺尔宝公司已经取得外观设计专利权的设计。

本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2018年7月9日向国家知识产权局申请了名称为“扭蛋机”的外观设计专利，于2018年11月20日获得授权，专利号为ZL××××××××××××××。

简要说明记载该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明该专利设计要点的图片或照片为设计1主视图，本外观设计为相似外观设计，包括4项设计，其中设计1为基本设计。

该专利现处于有效状态，设计1专利授权公告图片见附图一。

2019年6月25日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月9日，原告的委托代理人刘会信向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。

刘会信在公证人员的监督陪同下来到广东省广州市海珠区××××标有“A区AREAAHALL1-8”字样的展馆（该展馆外标有“2019亚洲乐园及景点博览会”字样标语的横幅），再进入标有“1.1”字样的展馆内标有“蛋蛋TANG”字样的展位。

刘会信在标有“蛋蛋TANG”字样的机器旁向展位工作人员咨询了解并录音，并从该处取得宣传单两张。

公证人员对上述过程进行了拍照，并对所取得的宣传单进行拍照、封存。

广东省广州市南方公证处就上述事实出具了（2019）粤广南方第022824号公证书。

其中一张宣传单正面载有“蛋蛋TANG”“杭州反身网络科技有限公司”的字样，反面载有“扭蛋机界‘名创优品’”“无人玩具新零售，做一颗中国的好蛋”“扭蛋的本质充满惊喜，充满神秘！

为儿童、年轻人带来新的解压方式，同时也带来快乐！

扭蛋是一种仪式”等文字内容，并展示有黄色的扭蛋机产品。

原告当庭表示本案没有公证购买实物，主张用（2019）粤广南方第022824号公证书第8、9、11-21页载明的扭蛋机图片作比对，称上述公证书中展示的两款扭蛋机均为本案被诉侵权产品，主张反身公司许诺销售被诉侵权产品，旺尔宝公司与高扬公司制造、销售被诉侵权产品。

反身公司不确认许诺销售被诉侵权产品，称其对外销售的不是扭蛋机，而是放置在扭蛋机里面的扭蛋，且被诉侵权产品系从旺尔宝公司、高扬公司处合法购得。

旺尔宝公司、高扬公司确认其中一款被诉侵权产品（以下简称被诉侵权产品1）是其销售给反身公司，称其生产模式是有人下单才组装生产，但不确认制造、销售另一款被诉侵权产品（以下简称被诉侵权产品2）。

被诉侵权产品图片见附图二。

原告在本案中主张保护涉案专利设计1。

将两款被诉侵权产品外观设计分别与涉案专利设计1进行比对，原告认为均构成近似。

反身公司认为两款被诉侵权产品与涉案专利设计1不构成近似，存在以下不同：1.涉案专利顶部有尖角设计，而被诉侵权产品没有；

2.二者主视图相关部位的比例也明显不同，以灯片为例，涉案专利的灯片是接近于2:1的长方形设计，而被诉侵权产品的灯片则是接近1:1的正方形设计；

涉案专利灯片高度占整体高度的四分之三，而被诉侵权产品灯片高度占整体高度的三分之二；

3.被诉侵权产品灯片的右上角部位有反身公司的logo；

4.被诉侵权产品与涉案专利在底部设计上存在明显差异。

旺尔宝公司、高扬公司认为两款被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，主要区别在于机身顶部设计以及底部按钮设计不同，被诉侵权产品机身顶部没有凸起的尖角或设计，底部按钮设计为分离设计，且排列不规则，而涉案专利底部为整体闭合的设计，呈倒8字形。

反身公司提交了：1.专利号为ZL××××××××××××××的外观设计专利证书、商标注册申请受理通知书及初审公告通知书、涉案专利外观设计专利权评价报告、对比图，拟证明被诉侵权产品具有独立的外观设计专利和商标，与涉案专利既不相同也不近似；

2.旺尔宝公司、高扬公司出具的《情况说明》及营业执照、销售合同、收付款凭证、发票、物流运输单等、高扬公司淘宝店铺网页截图、反身公司公众号“蛋蛋TANG”介绍、被诉侵权产品扭蛋机主视图，拟证明反身公司对被诉侵权产品具备合法来源且已支付合理对价。

其中一份销售合同记载“卖方（甲方）：广州旺尔宝软件开发有限公司，买方（乙方）：杭州反身网络科技有限公司，货物名称蛋蛋TANG整机，数量400，含税单价1113元”，并附有产品图片。

另一份销售合同记载“卖方（甲方）：广州高扬动漫科技有限公司，买方（乙方）：杭州反身网络科技有限公司，货物名称扭蛋机，数量1000，含税单价1144.8元”，并附有产品图片；

3.宣告无效检索报告、申请号为201730055216.2、201730429626.9的外观设计专利文献，拟证明涉案专利与现有设计相同或近似。

旺尔宝公司、高扬公司主张现有设计抗辩，提交了申请号为CN201830131031.X的专利文献予以佐证。

专利名称为“游戏机（嗨购礼品机）”，申请日为2018年3月30日，公告日为2018年6月15日，专利授权公告图片见附图三。

另查明，原告提供了公证费发票、律师费发票、诉讼案件委托代理合同，以证明其维权支出的合理费用，请求由法院酌定本案的赔偿数额。

再查明，反身公司是有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本705.626万元，成立于2018年1月3日，经营范围包括技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让：计算机网络技术、计算机软硬件、计算机系统集成、数据处理技术，室内小型游乐（除电子游艺），设备租赁，销售玩具、小型游乐设备等。

旺尔宝公司是其他有限责任公司，注册资本100万元，成立于2017年4月1日，经营范围包括软件开发，信息系统集成服务，游戏软件设计制作，游艺用品及室内游艺器材制造，玩具制造，自动售卖机制造，商品批发贸易，商品零售贸易等。

高扬公司是有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，成立于2017年5月26日，经营范围包括网络技术的研究、开发，计算机技术开发、技术服务，玩具制造，游艺用品及室内游艺器材制造，商品批发贸易，商品零售贸易等。

本院认为,原告是名称为“扭蛋机”、专利号为ZL××××××××××××××外观设计专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。

一、关于被告是否实施了被诉侵权行为的问题原告主张反身公司许诺销售被诉侵权产品，旺尔宝公司、高扬公司制造、销售被诉侵权产品。

反身公司否认许诺销售被诉侵权产品，称其在展会上宣传的是扭蛋机里的扭蛋，且被诉侵权产品系从旺尔宝公司、高扬公司处合法购得。

旺尔宝公司、高扬公司确认销售被诉侵权产品1，但不确认销售被诉侵权产品2。

本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

反身公司在展会上展示了被诉侵权产品，本院认定反身公司许诺销售被诉侵权产品。

其次，旺尔宝公司、高扬公司确认被诉侵权产品1是其销售给反身公司，反身公司亦提供了销售合同等证据予以证明，故本院认定旺尔宝公司、高扬公司销售被诉侵权产品1。

第三，旺尔宝公司、高扬公司庭审称其生产模式是有人下单才组装生产，再结合二被告的经营范围均包括游艺用品及室内游艺器材制造和被诉侵权产品1上并未记载其他生产厂家信息的事实，本院认定被诉侵权产品1由旺尔宝公司、高扬公司制造。

最后，现有证据不足以证明旺尔宝公司、高扬公司制造、销售被诉侵权产品2，旺尔宝公司、高扬公司对此亦不予确认，而原告并未补充提交其他更为充分的证据。

因此，原告主张旺尔宝公司、高扬公司制造、销售被诉侵权产品2依据不足，本院不予支持。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为扭蛋机，属同类产品。

将被诉侵权产品1与涉案专利设计1进行比对，二者的主要相同点为：二者整体均呈长方体，四角均呈圆弧过渡；

正面由类长方形显示屏及操作区组成，正面上部的类长方形显示屏占正面面积比例较大；

正面下部的操作区占正面面积比例较小，从左至右排列有投币器、旋钮及扭蛋出口；

顶面、侧面、底面平滑。

二者的不同点在于：1.涉案专利设计1顶面前端两侧各设有一尖角状装饰件，而被诉侵权产品1无此设计；

2.涉案专利设计1正面显示屏的长宽比例及占正面面积比例与被诉侵权产品1不同，涉案专利设计1正面显示屏是接近于2:1的类长方形设计，约占正面面积的四分之三，而被诉侵权产品1正面显示屏是接近于1:1的类正方形设计，约占正面面积的三分之二；

3.涉案专利设计1操作区设有一哑铃型区域，将投币器、旋钮及扭蛋出口设置于其中，投币器、旋钮及扭蛋出口的中心位于同一水平线上，而被诉侵权产品1的操作区无此设计，且投币器、旋钮及扭蛋出口并非整齐排列；

4.涉案专利设计1的投币器为较为平整的椭圆体，其退币口无挡币器，而被诉侵权产品1的投币器为明显凸起的长方形，其退币口设置挡币器，其旋钮的形状亦与涉案专利设计1不同。

通常而言，扭蛋机类产品为实现其功能，一般均包括显示屏、投币器、旋钮及扭蛋出口等部分，通常将显示屏位于操作区域上方，操作区域亦通常包括投币器、旋钮及扭蛋出口，扭蛋机类产品的顶面、侧面及底面亦通常为平滑设计，即二者的上述相同点属于常见设计。

以一般消费者的知识水平和认知能力，二者顶部尖角状装饰件的有无、显示屏的长宽比例及占正面面积比例的区别、操作区域的形状及布局以及投币器、旋钮、扭蛋出口在形状、细节设计、部件构造上的区别等所呈现的视觉效果区别明显，结合其余部分亦存在区别，足以认为二者在整体视觉效果上具有实质性差异。

因此，被诉侵权产品1采用的外观设计与涉案专利设计1不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。

将被诉侵权产品2与涉案专利设计1进行比对，二者的主要相同点为：二者整体均呈长方体，四角均呈圆弧过渡；

正面由类长方形显示屏及操作区组成，正面上部的类长方形显示屏占正面面积比例较大；

正面下部的操作区占正面面积比例较小，从左至右排列有投币器、旋钮及扭蛋出口；

顶面、侧面、底面平滑。

二者的不同点在于：1.涉案专利设计1顶面前端两侧各设有一尖角状装饰件，而被诉侵权产品2无此设计；

2.涉案专利设计1正面显示屏的长宽比例及占正面面积比例与被诉侵权产品2不同，涉案专利设计1正面显示屏是接近于2:1的类长方形设计，约占正面面积的四分之三，而被诉侵权产品2正面显示屏是接近于1:1的类正方形设计，约占正面面积的三分之二；

3.涉案专利设计1操作区设有一哑铃型区域，将投币器、旋钮及扭蛋出口设置于其中，投币器、旋钮及扭蛋出口的中心位于同一水平线上，而被诉侵权产品2的操作区无此哑铃型区域设计；

4.涉案专利设计1的投币器为较为平整的椭圆体，其退币口无挡币器，而被诉侵权产品2的投币器为明显凸起的长方形，其退币口设置挡币器，其旋钮的形状亦与涉案专利设计1不同。

通常而言，扭蛋机类产品为实现其功能，一般均包括显示屏、投币器、旋钮及扭蛋出口等部分，通常将显示屏位于操作区域上方，操作区域亦通常包括投币器、旋钮及扭蛋出口，扭蛋机类产品的顶面、侧面及底面亦通常为平滑设计，即二者的上述相同点属于常见设计。

以一般消费者的知识水平和认知能力，二者顶部尖角状装饰件的有无、显示屏的长宽比例及占正面面积比例的区别、操作区域的形状及布局以及投币器、旋钮、扭蛋出口在形状、细节设计、部件构造上的区别等所呈现的视觉效果区别明显，结合其余部分亦存在区别，足以认为二者在整体视觉效果上具有实质性差异。

因此，被诉侵权产品2采用的外观设计与涉案专利设计1不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。

三、关于旺尔宝公司、高扬公司的现有设计抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

旺尔宝公司、高扬公司主张现有设计抗辩，提交了名称为“游戏机（嗨购礼品机）”、申请号为CN201830131031.X的专利文献佐证。

经查，上述专利申请日为2018年3月30日，授权公告日为2018年6月15日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计抗辩的比对文件。

现有设计产品与被诉侵权产品1均为扭蛋机，属于同类产品。

将现有设计与被诉侵权产品1的外观设计进行比对，二者在显示屏设计、操作区域设计等方面均存在明显区别，故二者的整体视觉效果上存在实质性差异，旺尔宝公司、高扬公司的现有设计抗辩不成立。

如前所述，由于被诉侵权产品的外观设计未落入涉案专利权的保护范围，被告的行为不构成侵权，原告的诉讼请求依据不足，本院予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：驳回原告杭州必灵网络科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1800元，由原告杭州必灵网络科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。