江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终916号上诉人（原审原告）：广州市好媳妇日用品有限公司。

住所地：广东省广州市番禺区沙头街禺山西路****，统一社会信用代码：91440113761921664K。

法定代表人：尹建兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈海红，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈峰，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：夏集星，男，1986年4月17日出生，汉族，户籍地江西省上饶市广丰区，现住浙江省义乌市。

原审第三人：周海燕，女，1989年9月9日出生，汉族，户籍地江西省广丰区，现住浙江省义乌市。

上诉人广州市好媳妇日用品有限公司（下称“好媳妇公司”）因与被上诉人夏集星、原审第三人周海燕侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初592号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人好媳妇公司的委托诉讼代理人陈峰、被上诉人夏集星到庭参加诉讼；

原审第三人周海燕因社区矫正机构不许可其外出，不能到庭，但其用电子邮件提交了答辩状并且通过微信视频向法庭陈述了意见。

本案现已审理终结。

好媳妇上诉请求：撤销一审民事判决；

改判夏集星对湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初71号民事判决确定的周海燕销售假冒好媳妇拖把的侵权行为应赔偿20万元及其迟延履行金、有关费用5万元，合计25万元承担连带清偿责任。

本案一、二审诉讼费由夏集星承担。

事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。

夏集星与周海燕共同虚构一个叫夏海的人，使用广州移动135××××****，谎称夏海是好媳妇公司的销售代理人,两人共同销售假冒好媳妇拖把。

湖南省湘潭市中级人民法院（下称“湘潭中院”）审理（2017）湘03民初71号案件时，对周海燕的声音进行了司法鉴定，才认定那个女性夏海就是周海燕。

在湘潭中院起诉时，因为还没有分辨出夏集星，不能列夏集星为侵权人承担责任。

好媳妇公司提交浙江省义乌公证处（2019）浙义证保字第24号公证书及录音光盘，请求南昌中院认定与肖建长通话的男性夏海就是夏集星。

南昌中院在法庭调查时，夏集星代理人经过当庭询问夏集星后确认了夏海使用手机号135××××****与肖建长通话销售假冒好媳妇拖把的男性声音就是夏集星的声音。

因此,好媳妇公司请求南昌中院判决夏集星对湘潭中院（2016）湘03民初71号案件认定周海燕销售假冒好媳妇拖把的侵权行为承担连带责任符合法律规定。

夏海名片中电话号码13527****××0只能是夏海亲自确定并印制，否则商户拨打1352766*****电话订购好媳妇拖把，夏海就不能接到电话，当然也就销售不了假冒好媳妇拖把。

湘潭中院（2017）湘03民初71号民事判决第8页完整表述了肖建长在公证员监督下拨打1352766*****电话，接电话的女性就是周海燕的事实。

好媳妇公司一审提交的证据三，肖建长于2016年2月27日拨打135××××****电话，接电话的男性就是夏集星。

这一次肖建长向夏集星订的货，也已经被湘潭中院（2017）湘03民初71号民事判决书认定为共购买九批次中的一批。

本案好媳妇公司一审提交的证据四，夏集星于2016年1月6日主动打电话给肖建长，通话过程中，夏集星承认自己是好媳妇拖把的义乌销售代理商，这些通话内容，都与夏海名片上的内容一致。

南昌中院对夏海的名片不予采信导致不能认定夏海就是夏集星，与证据链条中的其他证据存在矛盾,造成了对全案事实的错误认定。

浙江省义乌公证处（下称义乌公证处）（2019）浙义证保字第21号公证书，保全的夏集星与周海燕在同一处工作的图片。

结合肖建长多次拨打135××××****找男性小夏接电话时，都是周海燕接电话。

好媳妇公司代理人陈海红拨打135××××****找夏老板接电话时，接电话的女性也是周海燕。

当陈海红问你是谁，周海燕说其姓许；

再问我找夏老板时，周海燕讲对我说是一样的，我都能对公司说，夏经理也是能知道的。

这些事实都证明夏集星与周海燕共同销售假冒好媳妇拖把，依照法律规定夏集星作为共同侵权人应对其妻子周海燕应赔偿的侵权责任承担连带清偿责任。

夏集星辩称，好媳妇公司主张夏集星与周海燕共同销售了被诉侵权产品，但在湘潭中院审理的(2017)湘03民初71号侵害外观设计专利权纠纷案件中，好媳妇公司主张是周海燕向肖建长销售了侵权产品。

夏集星仅接听过相关电话，为周海燕提供过帮助，但并未参与经营涉案侵权产品，好媳妇公司无证据证明夏集星与周海燕共同销售涉案侵权产品。

湘潭中院(2017)湘03民初71号民事判决书已判决周海燕承担赔偿责任，且已进入执行程序。

本案为共同侵权案件，如夏集星和周海燕共同侵权并负连带责任，则为必要共同诉讼，好媳妇公司应在起诉周海燕时一并提起诉讼。

从好媳妇公司提供的录音可知好媳妇公司在湘潭中院诉讼时已知晓存在一名男性夏海，但当时并没有起诉该男性夏海，即好媳妇公司已放弃了对男性夏海的诉权。

现好媳妇公司再次起诉，要求夏集星承担责任，系重复诉讼，不应得到支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回好媳妇公司的上诉请求。

周海燕辩称，在湘潭中院审理(2017)湘03民初71号侵害外观设计专利权纠纷案中，好媳妇公司主张是周海燕向肖建长销售了侵权产品。

夏集星只是帮周海燕接听过几个电话，但并未参与经营涉案侵权产品。

本案为共同侵权案件，如夏集星和周海燕共同侵权并负连带责任，则为必要共同诉讼，但好媳妇公司在湘潭中院(2017)湘03民初71号侵害外观设计专利权纠纷中未一并起诉夏集星，系对其诉讼权利的放弃。

湘潭中院(2017)湘03民初71号民事判决书已判决周海燕承担赔偿责任，且已进入执行程序。

好媳妇公司以共同侵权为由提起诉讼要求夏集星承担责任，系重复诉讼，不应得到支持。

因本案，夏集星认为周海燕有欺诈行为，已对周海燕提出离婚。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回好媳妇公司的上诉请求。

好媳妇公司请求一审法院判令：夏集星对湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初71号民事判决确定的周海燕销售假冒好媳妇拖把的侵权行为应赔偿20万元及其迟延履行金、有关费用5万元，合计25万元承担连带清偿责任。

本案诉讼费由夏集星承担。

一审法院认定事实：2018年12月10日，湘潭中院作出（2017）湘03民初71号民事判决，认定周海燕因向岳塘区鑫鑫塑料制品批发部经营者肖建长销售侵害好媳妇公司第ZL200830214473.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的产品，判决周海燕赔偿好媳妇公司经济损失20万元（含为制止侵权所支付的合理费用、鉴定费）。

2019年4月24日，好媳妇公司委托代理人陈海红到广东省广州市粤公证处（下称南粤公证处），申请对其提供的音频文件进行复制，并办理保全证据公证。

陈海红将三份光盘展示在南粤公证处公证员与工作人员林潮维面前，之后在南粤公证处公证员监督下，工作人员林潮维对该光盘进行了如下操作：一、将该光盘放入南粤公证处计算机进行读取；

二、在计算机桌面，点击“我的电脑”，进入下一页面；

三、在上一步骤所得页面，点击“ＤＶＤＲＷ驱动器（Ｆ:）Ｍａｒ101913:19”,进入下一页面；

四、在上一步骤所得页面，鼠标点击“好媳妇小夏-001-135××××****-20160227205039.ａｍｒ”“厦-001-187××××****-20160106110156.ａｍｒ”“好媳妇小夏-002-135＋2766＋1090-20160303091111.ａｍｒ”查看文件属性，并将文件复制到计算机桌面。

在上述过程中，南粤公证处工作人员截取了计算机屏幕图像七幅，分别粘贴到一新建文档中打印。

随后，南粤公证处工作人员将保存到计算桌面的文件“好媳妇小夏-001-135××××****-20160227205039.ａｍｒ”“厦-001-187××××****-20160106110156.ａｍｒ”“好媳妇小夏-002-135＋2766＋1090-20160303091111.ａｍｒ”刻录于光盘中，作为本公证书的附件。

委托代理人陈海红另提供图片三张给南粤公证处公证员，并要求将该图片作为本公证书的附件。

兹证明以上所述与实际情况相符；

本公证书附件一的打印资料为南粤公证处工作人员在上述操作过程中打印所得，与当时计算机屏幕显示内容相符；

本公证书附件二图片由好媳妇公司委托代理人提供，其内容由好媳妇公司负责；

本公证书附件三所附光盘内的文件内容为南粤公证处工作人员通过上述操作，复制代理人提供的移动电话机内的文件所得。

本公证书仅对上述附件的形成过程作出证明，对附件二、三内容的真实性未作实质性审查。

南粤公证处为此出具（2019）粤广南粤第7987号、第7988号、第7989号公证书。

2019年4月24日，好媳妇公司委托代理人陈海红到南粤公证处，申请对其提供的音频文件进行复制，并办理保全证据公证。

陈海红携带移动电话机一部来到南粤公证处，在南粤公证处公证员监督下，工作人员林潮维对该移动电话机进行了如下操作：一、将移动电话机与南粤公证处计算机进行连接；

二、在计算机桌面，点击“我的电脑”，进入下一页面；

三、在上一步骤所得页面，点击“LenovoA788t”,进入下一页面；

四、在上一步骤所得页面，点击“内置存储卡”，进入下一页面；

五、在上一步骤所得页面，点击“VoiceCallRecord”,进入下一页面；

六、在上一步骤所得页面，鼠标点击“20160323-155938.amr”查看文件属性，并将文件复制到计算机桌面。

在上述过程中，南粤公证处工作人员截取了计算机屏幕图像九幅，分别粘贴到一新建文档中打印。

随后，南粤公证处工作人员将保存到计算桌面的文件“20160323-155938.amr”刻录于光盘中，作为本公证书的附件。

委托代理人陈海红另提供图片一张给南粤公证处公证员，并要求将该图片作为本公证书的附件。

兹证明以上所述与实际情况相符；

本公证书附件一的打印资料为南粤公证处工作人员在上述操作过程中打印所得，与当时计算机屏幕显示内容相符；

本公证书附件二图片由好媳妇公司委托代理人提供，其内容由好媳妇公司负责；

本公证书附件三所附光盘内的文件内容为南粤公证处工作人员通过上述操作，复制代理人提供的移动电话机内的文件所得。

本公证书仅对上述附件的形成过程作出证明，对附件二、三内容的真实性未作实质性审查。

南粤公证处为此出具（2019）粤广南粤第7986号公证书。

2016年3月20日，彭灵芝的委托代理人陈海红来到湖南省长沙市麓山公证处（下称麓山公证处），申请对其电话订购侵权商品的过程及内容进行保全证据公证。

2016年3月29日14时，麓山公证处公证员和某人员晏鹏瑶及陈海红在长沙市岳麓区，公证员和某人员晏鹏瑶对陈海红所持的ｌｅｎｏｖｏ手机进行了清洁性检查，确认该手机内无与本次证据保全相关的录音数据。

随后，公证员使用自己的手机对陈海红的上述手机正面及背面进行了拍照，共拍得照片二张。

接着，陈海红使用其手机拨打了麓山公证处工作人员晏鹏瑶的手机（号码：135××××****），其手机显示来电号码为“155××××****”，麓山公证处公证员使用自己的手机对上述过程进行了拍照，共拍摄照片一张。

随后，陈海红使用其手机拨打了电话号码135××******，并对通话过程进行了录音，录音时长4分3秒。

通话完毕后，公证员、工作人员晏鹏瑶及陈海红携带存储上述照片及录音的手机一同来到位于湖南省长沙市岳麓区奥克斯广场环球中心Ａ座十三楼的“加分快印”打印店，将上述过程中由公证员所拍摄照片打印一式四套，每套三页（见附件一）；

将上述过程中陈海红通话录音刻录光盘一式四套，每套一张（见附件二），所刻录的光盘由公证员封某一张存于麓山公证处，另外三张随公证书交陈海红收持。

兹证明与本公证书相粘连的照片打印件系在上述保全过程中由公证员现场拍摄后打印所得，与实际情况相符；

与本公证书相粘连的光盘系陈海红在上述保全证据过程中录音后刻录所得，与实际情况相符。

麓山公证处为此出具（2016）湘长麓证民字第1507号公证书。

2019年3月29日，好媳妇公司的委托代理人陈海红来到义乌公证处，申请利用义乌公证处“在线公证平台”公证云Ａ**客户端的电话录音功能进行录音，并将录得的录音提交至义乌公证处保管。

公证员与工作人员周谊超于2019年3月29日登陆义乌公证处“在线公证平台”后台，调取了上述相关电话录音文件及相关数据文件，查明如下事实：一、好媳妇公司于2018年4月16日向义乌公证处“在线公证平台”注册了用户名：“8990＠ｈａｏｘｉｆｕ139”账号（机构用户名：广州市好媳妇日用品公司）；

二、“8990＠ｈａｏｘｉｆｕ139”账号于2019年3月29日向义乌公证处在线公证平台提交相关电话录音，义乌公证处在线公证平台对上述电话录音进行实时保全。

上述电话录音保全取得的录音文件经“在线公证平台”进行校验、加密后提交义乌公证处保管，义乌公证处为该电子数据出具了相应的《电子数据保管函》，具体详情如下：1.号码为152××××****的电话于2019年3月29日15时36分26秒接入义乌公证处语音证据保全系统，通过该系统拨打号码为150××××****的电话进行通话，该通话至同日15时38分37秒结束。

“语音证据保全系统”对通话进行实时录音，录音取得的文件（文件名称：150××××****-152××××****-8014.ｗａｖ）经同步校验、加密后存入义乌公证处服务器，义乌公证处出具了相应的《电子数据保管函》；

三、上述电话录音保全数据自生成后至被义乌公证处提取时未被修改。

上述电话录音数据文件提取后，公证员与工作人员周谊超在义乌公证处，将相关的电话录音数据文件解密、下载、保存，随后将该电话录音数据文件刻录保存并制作证据列表一份。

义乌公证处为此出具（2019）浙义证保字第24号公证书。

2019年4月1日，好媳妇公司的委托代理人陈海红来到义乌公证处，申请利用义乌公证处“在线公证平台”公证云A**客户端的手机拍照功能进行拍照，并将拍摄所得24张照片提交至义乌公证处保管。

公证员与工作人员周谊超于2019年4月1日登陆义乌公证处“在线公证平台”后台，调取了上述相关照片保全文件及相关数据文件，查明如下事实：一、好媳妇公司于2018年4月16日向义乌公证处“在线公证平台”注册了用户名：“8990@haoxifu139”账号（机构用户名：广州市好媳妇日用品公司）；

二、“8990@haoxifu139”账号于2019年4月1日向义乌公证处在线公证平台提交相关照片，义乌公证处在线公证平台对上述照片进行实时保全。

上述手机拍摄保全取得的照片文件经“在线公证平台”进行校验、加密后提交义乌公证处保管，义乌公证处为该电子数据出具了相应的《电子数据保管函》；

三、上述手机照片保全数据自生成后至被义乌公证处提取时未被修改。

上述手机照片数据文件提取后，公证员与工作人员周谊超在义乌公证处，将相关的手机照片数据文件解密、下载、保存，随后将该手机照片数据文件刻盘保存并制作证据列表一份。

义乌公证处为此出具（2019）浙义证保字第21号公证书。

义乌市希堤文化发展公司成立于2015年12月1日，是夏集星的独资公司。

夏集星与周海燕于2017年12月份登记结婚。

一审法院归纳本案的争议焦点为：夏集星应否对湘潭中院（2017）湘03民初71号民事判决确定周海燕的赔偿承担连带责任？

一审法院认为，二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任。

法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，责任主体中的任何一员均有对外向被侵权人承担赔偿全部损失的责任和义务。

湘潭中院已在（2017）湘03民初71号侵害外观设计专利权纠纷一案中确定由周海燕承担全部赔偿责任，另案再要求其他责任人承担赔偿责任于法无据。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据、没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

好媳妇公司主张夏集星与周海燕共同销售了被诉侵权产品，但在湘潭中院审理的（2017）湘03民初71号侵害外观设计专利权纠纷案中好媳妇公司均主张是周海燕向肖建长销售了侵权产品。

好媳妇公司提交的公证的录音通话的主要内容也未证实夏集星与周海燕共同销售了湘潭中院（2017）湘03民初71号侵害外观设计专利权纠纷一案中认定的侵权产品，因此，好媳妇公司的主张亦无事实依据。

综上，好媳妇公司的诉讼主张无事实和法律依据，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，判决：驳回广州市好媳妇日用品有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费5050元，由广州市好媳妇日用品有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交证据。

二审查明，好媳妇公司向南昌中院提交的湘潭中院（2017）湘03民初71号民事判决认定“周海燕与肖建长交易”；

好媳妇公司向湘潭中院提交的第五组证据包含手机号135××××****的夏海名片，目的是证明周海燕化名夏海侵害好媳妇公司外观设计专利权。

夏集星认可一审卷宗所附的“厦-001-187××××****-20160106110156.ａｍｒ”光盘记录的通话内容一方是其本人，审核该光盘的录音“岳塘区鑫鑫塑料制品批发部经营者肖建长被罚款后，请求夏集星处理，夏集星要求肖建长先把事情搞小来，再去处理”。

二审庭审时，夏集星陈述是帮助周海燕接打电话，通话内容由周海燕授意。

根据日常生活经验，综合全案证据，好媳妇公司提交的录音尚不足以认定夏集星与周海燕共同销售假冒好媳妇拖把。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院归纳本案的争议焦点为：夏集星应否对湘潭中院（2017）湘03民初71号民事判决确定周海燕赔偿好媳妇公司20万元及迟延履行利息8400元、本案合理费用41600元承担连带责任。

本院认为，《中华人民共和侵权责任法》规定“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任。

法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。

如前所述，好媳妇公司起诉夏集星与周海燕共同销售假冒好媳妇拖把证据不足，一审法院驳回好媳妇公司请求夏集星与周海燕承担连带责任正确。

综上，好媳妇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由广州市好媳妇日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　邹征优审判员　胡建文二〇二〇年十二月四日法官助理聂琼京书记员符强附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；