辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终520号原公诉机关大连市西岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）姜鸿飞，男，1968年11月30日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地黑龙江省汤原县，因本案于2016年12月3日被刑事拘留，2017年1月6日被取保候审，2018年1月5日、2019年1月4日再次被取保候审，2019年5月17日被逮捕。

现羁押于大连市看守所。

辩护人马烽，北京张铁雁律师事务所律师。

辩护人李宏熙，辽宁同方律师事务所大连分所律师。

原审被告人刘真，女，1992年2月7日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地河南省社旗县。

因本案于2017年6月28日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2018年8月3日、2019年5月17日再次被取保候审。

大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控被告人姜鸿飞、刘真犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年4月29日作出（2018）辽0203刑初178号刑事判决。

宣判后，原审被告人姜鸿飞、刘真不服，提出上诉。

本院于2019年7月26日作出（2019）辽02刑终329号刑事裁定，撤销一审判决，发回重审。

大连市西岗区人民法院于2020年9月23日作出（2019）辽0203刑初286号刑事判决。

宣判后，原审被告人姜鸿飞不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2013年4月，被告人姜鸿飞开始经营位于北京市朝阳区的北京逸酩云海商贸中心，于2015年3月因销售假冒注册商标的酒类商品被行政处罚后，仍继续经营假冒注册商标的酒类商品，并于2015年12月至2016年6月期间，多次向被害人刘某出售带有“贵州茅台”商标标识的酒共计104瓶，通过物流将酒运送至大连市，销售金额人民币92600元，被害人刘某实际支付货款60200元，未支付货款32400元。

公安机关在姜鸿飞租用的仓库内查获带有“贵州茅台”“五粮液”“剑南春”“国窖”“海之蓝”“天之蓝”“梦之蓝”商标标识的酒1537瓶，经鉴定价值人民币1713544元。

被告人刘真受姜鸿飞雇佣帮助其经营北京逸酩云海商贸中心，在明知姜鸿飞实施上述经营“假酒”行为的情况下，仍帮助其实施进货、销售等行为。

另查，“贵州茅台”是中国贵州茅台酒厂有限责任公司在酒类商品依法登记注册并授权贵州茅台酒股份有限公司独占使用的商标；

“五粮液”是四川省宜宾五粮液酒厂在酒类商品依法登记注册并转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司的商标；

“剑南春”是四川省绵竹剑南春酒厂在酒类商品依法登记注册并转让给四川省绵竹剑南春酒厂有限公司的商标；

“国窖”是泸州老窖股份有限公司在酒类商品依法登记注册的商标；

“海之蓝”“天之蓝”“梦之蓝”是江苏洋河酒厂股份有限公司在酒类商品依法登记注册的商标。

经以上公司检验，本案扣押的酒均为假冒注册商标的商品。

2016年12月2日、2017年6月28日，姜鸿飞、刘真分别被公安机关抓获到案。

在本案审理过程中，被告人刘真退缴违法所得32120元。

原审认定上述事实的证据有：立案决定书、案件来源、抓捕经过、人口信息查询单、前科查证确认表、扣押决定书、扣押清单、物证照片、鉴定资质、鉴定证明书、商标注册证、收据、POS签购单、物流托运合同单、物流历史信息查询、价格认证中心材料、贵州茅台酒股份有限公司出具的情况说明、证人证言、被害人陈述、被告人供述笔录等。

原审法院认为，被告人姜鸿飞、刘真销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，尚未销售货值金额数额巨大，其行为均侵犯了他人的注册商标专用权、国家的商标管理制度和消费者的合法权益，已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人姜鸿飞、刘真犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，并系共同犯罪。

被告人的犯罪行为造成被害人的经济损失60200元，依法应予退赔；

违法所得，依法应予没收。

关于已销售商品的违法所得，因进价无法查明，根据姜鸿飞自认的进货价格270元/瓶计算进货价，同时扣除刘某尚未支付的货款32400元计算违法所得，经计算违法所得数额为32120元（92600元-104瓶×270元/瓶-32400元），依法予以没收。

关于姜鸿飞的辩护人提出北京市工商局朝阳分局的行政处罚对象是北京逸酩云海商贸中心，不是姜鸿飞一节。

原审法院认为，在案证据、被告人供述、证人证言等足以证明被告人姜鸿飞系北京逸酩云海商贸中心的实际经营人，且由姜鸿飞实际缴纳罚款，故对该辩护意见不予采纳。

关于姜鸿飞、刘真的辩护人提出的涉案假酒的数量及鉴定的问题，原审法院认为公诉机关提举的证据，已形成完整的证据链条，经庭审举证、质证足以认定公诉机关指控的二被告人的犯罪事实，故对该辩护意见不予采纳。

被告人姜鸿飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，其到案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。

被告人刘真在共同犯罪中起次要作用，系从犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，退缴违法所得，依法予以从轻处罚。

对刘真的辩护人请求对刘真适用缓刑的辩护意见，予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决：一、被告人姜鸿飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150000元；

二、被告人刘真犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；

三、被告人姜鸿飞退赔被害人刘某人民币60200元；

四、被告人姜鸿飞、刘真违法所得32120元，依法予以没收（已退缴）；

五、大连市公安局中山分局扣押在案的假冒注册商标的商品等由该分局依法予以没收（另附清单）。

上诉人姜鸿飞的上诉理由是：公安机关查获的假酒尚未销售，属于犯罪未遂；

自愿认罪并自愿缴纳罚金，确有悔改表现；

系初犯，无犯罪前科，主观恶性小，曾采取取保候审的强制措施。

应对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

姜鸿飞的辩护人马烽的辩护意见是，姜鸿飞认罪认罚，自愿缴纳罚金，其所在社区同意对其进行社区矫正，姜鸿飞曾被公安机关等采取取保候审的强制措施，应对姜鸿飞从轻处罚并适用缓刑；

一审法院超期宣判；

北京逸酩云海商贸中心所受的行政处罚与姜鸿飞无关；

一审法院认定的姜鸿飞向刘某出售的104瓶酒及销售金额92600元的事实错误；

价格认定书多次涂改，不具有真实性；

本案存在犯罪未遂。

二审审查查明姜鸿飞、刘真销售假冒注册商标的商品的犯罪事实与一审一致，本院予以确认。

另查明，2015年3月，北京逸酩云海商贸中心因销售假冒注册商标的酒类商品被行政处罚时，该商贸中心工商登记的经营者为姜某。

二审期间，上诉人、原审被告人未提供新的证据。

本院认为，上诉人姜鸿飞、原审被告人刘真销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，尚未销售货值金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于原审判决认定北京逸酩云海商贸中心于2015年3月因销售假冒注册商标的酒类商品被行政处罚时，实际经营者为姜鸿飞的事实，经查，该事实仅有姜鸿飞、刘真的供述，而行政机关的证人证言证实处理该行政案件时由姜某、刘真接受调查，未见过姜鸿飞，姜鸿飞、刘真的供述又无其他证据佐证，故一审认定该节事实的证据不足，对辩护人相应的辩护意见予以采纳。

关于上诉人姜鸿飞及其辩护人认为应对姜鸿飞从轻或减轻处罚，并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院依据案涉假冒注册商标的商品的销售数额和未销售的货值金额、存在犯罪未遂、自愿认罪等事实和情节，在法律规定的幅度内已从轻处罚，并无不当。

辩护人认为对姜鸿飞应当适用缓刑的其他理由，无法律依据，故对上诉人的上诉理由及相应的辩护意见不予采纳。

关于上诉人姜鸿飞的辩护人对本案犯罪事实部分的辩护意见，经查，姜鸿飞销售给刘某的侵权商品，有被害人陈述及被害人提交的POS签购单、收据、物流托运合同单，证人证言，物流历史信息查询等证据，可与姜鸿飞、刘真的供述互相印证；

原审判决所依据的价格认定结论书，并无多次涂改痕迹，且可与本案其他证据互相印证，应予采信，原审判决对相应的事实认定正确。

对该辩护意见不予采纳。

综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　赵　林审判员　董英杰审判员　崔耀天二〇二〇年十二月九日书记员　王如琪附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。