山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2479号上诉人（原审被告）：肥城市炫菲汉堡店，经营场所山东省泰安市肥城市新城长山街**沿街楼****房。

经营者：严峻，女，1977年4月8日出生，汉族，现住山东省泰安市肥城市新城区。

被上诉人(原审原告)：上海榕赢品牌管理有限公司，住所地上海市闵行区恒南路**********。

法定代表人：华怀余，执行董事。

委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。

上诉人肥城市炫菲汉堡店（以下简称炫菲汉堡店）因与被上诉人上海榕赢品牌管理有限公司（以下简称榕赢品牌公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民初175号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

炫菲汉堡店上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回榕赢品牌公司全部诉讼请求；

2.一审、二审的诉讼费用由榕赢品牌公司承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清。

一审中炫菲汉堡店提供了福建省华莱士食品股份有限公司（以下简称华莱士公司）官网截图与全国中小企业股权交易系统中华莱士公司2019年年度报告电子版下载过程的公证书一份,并附上述2019年年度报告电子版打印件。

根据一审判决查明的事实，华莱士公司将涉案两个商标均转让给榕赢品牌公司，而上述公证书的内容正是涉案商标的原商标权人华莱士公司的官网截图和2019年年度报告，与本案具有关联性，一审法院却没有采信。

另外，上述公证书显示华莱士公司已在2011年就全面换标，并未继续使用案涉第6401793号“”商标，但一审法院并未予以认定错误。

2.一审法院适用法律错误。

案涉第23667300号“”商标注册时间晚于炫菲汉堡店被授权使用的第22325109号“”商标注册时间，榕赢品牌公司无权以第23667300号“”商标要求炫菲汉堡店承担责任。

案涉第6401793号“”商标三年未使用，炫菲汉堡店不应承担赔偿责任。

榕赢品牌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回炫菲汉堡店的上诉请求。

榕赢品牌公司向一审法院起诉请求：1.判令炫菲汉堡店立停止侵犯榕赢品牌公司第6401793号“”、第23667300号“”注册商标专用权的行为；

2.判令炫菲汉堡店赔偿榕赢品牌公司经济损失及合理开支共计10万元；

3.本案诉讼费用由炫菲汉堡店负担。

一审法院认定事实如下：华怀余于2010年7月21日在国家工商行政管理总局商标局注册第6401793号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43）：餐厅、茶馆、提供野营场地设施等，该商标有效期至2020年7月20日。

该商标于2012年3月转让给华莱士公司，又于2016年9月核准变更注册人为华莱士公司。

华莱士公司于2018年4月7日在国家工商行政管理总局商标局注册第23667300号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43），商标有效期至2028年4月6日。

2018年6月6日，经国家工商行政管理总局商标局许可，华莱士公司将以上两个商标均转让给榕赢品牌公司。

2015年11月12日，福建省工商行政管理局认定第6401793号“”注册商标为福建省著名商标，有效期至2018年11月11日。

2016年1月，福州市市场监督管理局认定第6401793号“”注册商标为福州市知名商标，有效期三年。

华莱士公司的官网址为××，在华莱士公司的官方网站“资质荣誉”栏中显示该企业自2009年成立以来获得各项荣誉和称号，如：2018年2月，华莱士荣获“2017新三板投资年会潜力之星奖”；

2017年5月，华莱士获评“2016年度福建餐饮连锁50强”；

2017年9月，华莱士获评“福州市第七轮农业产业化龙头企业”；

2017年12月，华莱士荣获“2016年度新三板具价值投资百强奖”；

2016年5月，华莱士入选“第十届中国品牌价值500强”；

2016年12月，华莱士入选“海西最具发展潜力的新三板公司”，2013年6月，华莱士获评中国烹饪协会的“企业信用评价AAA级信用企业”知名单位；

2009年4月，华莱士荣获“福建省红十字人道奖”荣誉称号等。

在该公司的官方网站上还可以看出，该公司在上海、江苏、黑龙江、河南、山东、广西、贵州、山西、北京、浙江等地区均有连锁餐厅。

2019年7月9日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振来到山东省济南市钢都公证处，对榕赢品牌公司享有但不限于“华莱士”注册商标专用权等知识产权的被侵权行为进行保全公证。

次日，公证处的公证人员与谢于振来到山东省肥城市市场路与长山街交叉口东南约50米华人莱仕，谢于振以普通消费者身份花费15元购得“单人套餐B”一份（手机付款并截图）、“包装袋”一个，取得肥城华人莱仕结账单一张；

谢于振对华人莱仕、店内菜单、商品进行了拍照。

随后，公证处对购买的实物包装予以封存并交谢于振保存。

对以上公证事项，山东省济南市钢都公证处于2019年7月22日出具（2019）鲁济南钢都证民字第3883号公证书。

一审法院当庭打开以上公证书对应的封存实物，内有塑料袋一个、餐巾纸两张、纸杯一个、汉堡纸两张。

在塑料袋上印有“”图文标识，其中“华莱仕”为阳文，“人”字为阴文。

在该文字上方有“CH*DLS”大写英文标识，在该文字下方有“WWW.CNHLS.COM”。

在纸杯上亦印有“华人莱仕”和“CH*DLS”，其中“华莱士”为绿色阳文，“人”字为红色阴文。

在汉堡纸上印有“华人莱仕”及“CH*DLS”的标识，其中“华莱仕”为阳文，“人”字为阴文。

在餐巾纸上印有“华人莱仕”和“CH*DLS”，其中“H”与“D”之间的图形标识下方向两边延伸，通过“华”与“莱”字之间形成文字“人”的形状。

2018年1月28日，范子欣在国家工商管理总局商标局注册第22325109号“”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类，咖啡馆、餐馆等，商标有效期至2028年1月27日。

华人莱仕餐饮公司系2018年5月9日成立的自然人独资的有限责任公司，注册资金为100万元，法定代表人为范子欣。

2018年10月11日，华人莱仕餐饮公司向严峻颁发授权书，授权严峻“可进行个体工商户注册使用华人莱仕”，授权期限2019年10月1日至2020年10月1日。

2020年6月17日，范子欣出具商标权及授权情况说明，其已将第22325109号注册商标授权给华人莱仕餐饮公司使用，许可期限2018年1月28日至2022年12月31日。

炫菲汉堡店系2018年9月26日成立的个体工商户，经营者为严峻，经营范围为快餐服务。

炫菲汉堡店对其产品还在美团网上进行对外出售，其中有网友购买后评价说“服务很好，味道也很好，继续购买。

”也有的网友评价说“口感不是特别好，不过价格便宜。

”一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、炫菲汉堡店是否侵害榕赢品牌公司的第6401793号、第23667300号注册商标专用权；

二、榕赢品牌公司要求炫菲汉堡店赔偿经济损失及合理开支10万元是否应予以支持。

关于第一个焦点问题，涉案第6401793号“”、第23667300号“”注册商标已经商标局核准注册，且在法定有效期内，商标注册人现为榕赢品牌公司，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，炫菲汉堡店所经营的餐饮服务与榕赢品牌公司主张保护的“华莱士”系列商标核准注册的第43类餐馆、餐厅服务系相同服务。

炫菲汉堡店在其纸杯、包装纸、塑料袋上、菜单、店内装饰装潢中突出使用“华人莱仕”文字标识，已经起到了识别商品来源的作用，系商标性使用行为。

将炫菲汉堡店在其纸杯、包装纸、塑料袋上、菜单、店内装饰装潢中突出使用的“华人莱仕”文字与榕赢品牌公司主张的两个注册商标对比可见，炫菲汉堡店在使用“华人莱仕”标识过程中，特意将“华莱仕”三字设计为阳文且较大，却将“人”字设计为阴文且较小，其在餐巾纸上则特意将“人”字拉长变形。

本案中，范子欣注册的第22325109号“”商标中，“华人莱仕”四个汉字是同样字体、同样大小的，炫菲汉堡店将“华人莱仕”字体变形的行为是对注册商标的不规范使用，该行为容易导致相关公众在一般注意力标准下，将其中的“人”字予以忽略，从而容易导致公众将“华人莱仕”误认为“华莱仕”，而“华莱仕”与榕赢品牌公司的“”“”注册商标的中文部分读音和顺序一致，且“华莱”二字相同，“士”与“仕”字形相近似，应认定为构成商标近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

通过以上比对可以认定炫菲汉堡店使用了与榕赢品牌公司的第6401793号“”、第23667300号“”注册商标相近似的商标，炫菲汉堡店将上述近似标识用于与榕赢品牌公司相同的商品上，以相关公众的一般注意力为标准判断，炫菲汉堡店的上述行为容易导致相关公众误认为其与榕赢品牌公司存在特定联系，造成混淆，构成商标侵权。

虽然炫菲汉堡店经华人莱仕餐饮公司授权使用第22325109号“”注册商标，但其纸杯、包装纸、塑料袋、菜单、店内装饰装潢中等均对该注册商标进行了变形使用，并未规范使用该注册商标，且炫菲汉堡店也是经营餐饮服务，所经营的产品也与榕赢品牌公司的“华莱士”系列产品类似，其作为同类服务和商品的提供者，应当知道将“”注册商标变形使用后会产生与“”“”注册商标近似的后果，故可以认定其有侵害榕赢品牌公司注册商标专用权的故意。

因此，炫菲汉堡店应当承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的民事责任。

关于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，榕赢品牌公司未能举证证明因侵权所受到的损失或者炫菲汉堡店因侵权获得的利益，一审法院根据榕赢品牌公司主张的两个注册商标的知名度、炫菲汉堡店的侵权时间和线上线下销售的范围、主观恶意程度以及其给榕赢品牌公司造成的负面影响等因素，但亦应考虑2020年上半年新冠××疫情对餐饮服务行业的影响，酌定炫菲汉堡店赔偿榕赢品牌公司经济损失40000元及合理开支5000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，一审法院判决：一、炫菲汉堡店立即停止侵犯榕赢品牌公司的第6401793号“”、第23667300号“”注册商标专用权的行为；

二、炫菲汉堡店于判决生效后十日内赔偿榕赢品牌公司经济损失及合理开支共计45000（肆万伍仟）元；

三、驳回榕赢品牌公司的其他诉讼请求。

如果炫菲汉堡店未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由榕赢品牌公司负担600元，由炫菲汉堡店负担1700元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

炫菲汉堡店提交了以下证据：（2019）鲁09民初304号案件判决书及该案中榕赢品牌公司提交的（2019）鲁济南长清证经字第2574号公证书、（2019）鲁09民初305号判决书及该案中榕赢品牌公司提交的（2019）鲁济南长清证经字第2572号公证书、（2020）鲁09民初173号案件中提交的（2019）鲁济南长清证经字第2568号公证书。

拟证明榕赢品牌公司在多次诉讼中重复使用同一销售数据证明侵权人所获利益，以达到给法院造成侵权数额巨大的假象，一审法院判赔数额过高。

榕赢品牌公司质证称，对该证据的真实性无异议，但与本案无关联性。

本院认为，榕赢品牌公司并未在本案中提交上述证据中的公证书，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

榕赢品牌公司提交了以下证据：1.榕赢品牌公司出具的证明书一份，济南槐荫享乐滋餐厅营业执照复印件一份，济南槐荫享乐滋餐厅门头照片一份。

2.济南槐荫享乐滋餐厅出具的证明书一份，济南槐荫享乐滋餐厅店铺照片14张。

证据1、2拟证明第6401793号“”商标一直在榕赢品牌公司门店使用。

炫菲汉堡店质证称，对证据1、2的真实性、关联性及证明目的均不予认可。

证明书及照片系与榕赢品牌公司具有利害关系的关联方单方出具。

证明书虽加盖单位公章，但并未有相关人员签章。

从证明目的上看，证明书仅能证实在2020年11月13日使用了第6401793号“”商标，不能证明侵权行为发生前三年内实际使用。

本院认为，因济南槐荫享乐滋餐厅营业执照复印件的内容为公开信息且加盖了公司公章,本院对其真实性予以确认。

济南槐荫享乐滋餐厅的门头照片上的门牌号与营业执照上的经营场所一致，榕赢品牌公司与济南槐荫享乐滋餐厅出具的证明书内容一致，且都加盖了公章，本院对上述证据的真实性亦予以确认。

对上述证据是否采信，本院将结合其他案件事实一并作出认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：炫菲汉堡店一审提交的（2020）鲁泰安岱岳证民字第319号华莱士官网截图公证书记载“华莱士除了中文名cnhls，还有英文名wallace了，新一代华莱士餐厅轮番换新装，越来越高大上了”。

济南槐荫享乐滋餐厅的注册日期为2019年6月4日。

2020年11月13日，济南槐荫享乐滋餐厅仍在使用第6401793号“”注册商标。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是炫菲汉堡店是否侵害了第23667300号“”商标专用权；

二是炫菲汉堡店应否承担侵权赔偿责任。

一、关于炫菲汉堡店是否侵害了第23667300号“”商标专用权的问题。

第23667300号“”商标的获准注册时间为2018年4月7日，晚于第22325109号“”商标获准注册时间2018年1月28日，但是炫菲汉堡店获得第22325109号“”商标授权使用的时间为2018年10月11日，在第23667300号“”商标的保护期内。

炫菲汉堡店虽获得第22325109号“”商标的授权，但未规范使用，而是对该商标进行了变形使用，故炫菲汉堡店的侵权行为与获得授权的商标无关。

将被控侵权标识与第23667300号“”商标进行比对，被控侵权标识与涉案商标核准使用的服务相同，被控侵权标识的不规范使用行为，即特意将“华莱仕”三字设计为阳文且较大，将“人”字设计为阴文且较小，容易使人忽视阴文“人”字而认为该标识系“华莱仕”标识，该标识与涉案商标“华莱士”构成近似。

炫菲汉堡店在与涉案商标核准注册类别相同的服务上使用与涉案商标近似的标识，考虑到涉案商标的知名度，该行为容易导致相关公众误认为其与榕赢品牌公司存在特定联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，炫菲汉堡店构成商标侵权。

二、关于炫菲汉堡店应否承担侵权赔偿责任的问题。

本案中，炫菲汉堡店主张华莱士公司自2011年起就全面换标，不再使用第6401793号“”注册商标。

本院认为，炫菲汉堡店依据的其一审提交的（2020）鲁泰安岱岳证民字第319号华莱士官网截图公证书中仅记载了“换新装”，并未载明不使用该商标。

且从时间上看，第6401793号“”商标于2012年3月才转让给华莱士公司，该公司自2011年就不使用此商标不符合常识。

因此，本院对炫菲汉堡店的该主张不予支持。

关于涉案商标三年内是否使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

炫菲汉堡店主张榕赢品牌公司提供的证明书出具时间是2020年11月13日，仅能证实在此时间节点其使用第6401793号“”商标，不能证明侵权行为发生前三年内其实际使用。

本院认为，根据榕赢品牌公司提供的证据，第6401793号“”注册商标于2015年11月12日被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标，于2016年1月被福州市市场监督管理局认定为福州市知名商标，且至2020年11月一直在使用中，故炫菲汉堡店的主张不能成立，不应免除赔偿责任。

一审法院结合榕赢品牌公司主张的两个注册商标的知名度、炫菲汉堡店的侵权时间和线上线下销售的范围、主观恶意程度以及其给榕赢品牌公司造成的负面影响等因素，确定的赔偿数额适当。

综上所述，炫菲汉堡店的上诉理由不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由肥城市炫菲汉堡店负担。

本判决为终审判决。