山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2722号上诉人（原审被告）：青岛平艺酿酒有限公司，住所地山东省青岛平度市园艺总场内。

法定代表人：王莉，董事长。

委托诉讼代理人：刘作臣，平度天柱法律服务所法律服务工作者。

被上诉人(原审原告)：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。

法定代表人：周洪江，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦,山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河东区欣源超市，经营场所山东省临沂市河**相公办事处相公二居委。

经营者：陈震。

委托诉讼代理人：王建伟，山东正之源律师事务所律师。

上诉人青岛平艺酿酒有限公司（以下简称平艺公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）、河东区欣源超市（以下简称欣源超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民初141号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

平艺公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回张裕公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由张裕公司承担。

事实和理由：一审法院认定事实错误。

平艺公司已于2012年因诉讼导致企业厂房被拍卖，设备查封并丢失，即自2012年起没有从事过生产经营活动。

张裕公司未举证证明酒水系平艺公司生产，一审法院仅凭推断判决“该酒水系平艺公司生产”“酌情确定平艺公司赔偿数额为9万元”错误。

平艺公司不存在侵权的事实。

张裕公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回平艺公司的上诉请求。

欣源超市未陈述意见。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令平艺公司、欣源超市立即停止侵犯注册商标专用权的行为(本案所主张的权利商标证是指：第1748888号“解百纳”)；

2.判令平艺公司、欣源超市赔偿张裕公司经济损失及合理支出共计20万元；

3.判令平艺公司、欣源超市在《临沂日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.判令平艺公司、欣源超市依法承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：烟台张裕集团有限公司（以下简称张裕集团）于2002年4月14日经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第1748888号“解百纳”商标专用权。

核定使用商品第33类：酒（饮料），果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌，注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日止，后续展注册至2022年4月13日。

该商标经国家工商行政管理总局商标局《商标驰字【2012】36号批复》认定在葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

张裕集团是第10734879号“解百纳”商标的注册人，该商标于2014年3月7日被核准注册在第33类商品上，有效期至2024年3月6日。

张裕集团是第10734828号“解百纳”商标的注册人，该商标于2014年3月7日被核准注册在第33类商品上，有效期至2024年3月6日。

张裕公司系张裕集团控股的上市公司，经张裕集团授权许可，张裕公司有权使用“解百纳”注册商标,在许可使用期间，张裕公司有权以自己的名义或委托第三人对侵犯许可人商标专用权或相关知识产权权利的行为进行调查取证（含证据保全）、进行产品鉴定和提起司法诉讼、处理其他与知识产权维权相关的事宜。

授权使用期限自2015年3月1日起至注册商标的有效期间及续展期间，授权使用期内已经取证或提起诉讼的案件，被许可人在诉讼程序中的权利义务推延至案件终结为止。

张裕公司提交的山东省莱芜市钢都公证处出具的(2018)鲁莱芜钢都证民字第2479号公证书以及经封存的标注“解百纳、山东青岛平艺酿酒有限公司”字样的葡萄酒四瓶，证明莱芜高新区开物知识产权服务中心的委托代理人杨旭东与山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某1、公证人员张某1，于2018年9月8日来到临沂市河东区米的欣源超市（该经营场所内展示的营业执照有如下信息：名称为河东区欣源超市）。

杨旭东以普通消费者的名义购买了酒水一箱和葡萄酒四瓶（标记有“解百纳、山东青岛平艺酿酒有限公司”字样）。

杨旭东通过手机微信付款方式支付140元，并截屏保存。

公证人员及时检查了手机付款页面的交易记录，并对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。

杨旭东现场要求该经营场所工作人员出具纸质收款凭证，该经营场所工作人员以不便出具为由，拒绝另行出具纸质收款凭证。

杨旭东对该经营场所外景进行了拍摄。

购物行为结束后，公证人员陈某1、张某2所购物品代为保管。

公证人员陈某1、张某3杨旭东回到山东省莱芜市钢都公证处后，杨旭东对所购物品进行了拍照，公证人员陈某1、张某4所购物品加贴封条予以封存，封存后的物品交杨旭东保管。

公证员陈某2作了《工作记录》一份。

2018年10月8日，山东省莱芜市钢都公证处制作并出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字第2479号公证书，对上述事实予以公证。

公证封存物品封存完好，经当庭拆封，公证封存物品为“解百纳红葡萄酒”四瓶，被控侵权商品的瓶帖正反面印制有“解百纳红葡萄酒、解百纳100%原汁葡萄酒”文字。

“解百纳”三个汉字与张裕公司第1748888号解百纳注册商标进行比对，被控侵权商品上使用的“解百纳”汉字与张裕公司“解百纳”注册商标，在文字的字形含义、排列顺序、读音方面完全一致，构成商标相同。

被控侵权酒水销售地域为山东临沂。

张裕公司提交的山东省莱西市公证处出具的(2018)鲁莱西证经字第149号公证书以及经封存的葡萄酒一瓶，证明青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨乃钦与山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某，于2018年7月6日一同来到安徽省淮北市相山区濉溪路凯旋百年西门外的联营惠群超市。

公证人员对该场所的门头进行了拍摄。

杨乃钦进入该经营场所，以普通消费者身份付款购买了盒装酒水三盒、瓶装酒水五瓶、糖果一袋。

杨乃钦现场取得该经营场所出具的号码为1993137的《收据》一张。

购买行为结束后，公证人员对所购物品予以保管。

回到山东省莱西市公证处之后，在该处办公室对所购物品拍摄照片若干，并对物品进行了封存。

公证人员制作了《工作记录》一份。

2018年7月20日，山东省莱西市公证处出具了(2018)鲁莱西证经字第149号公证书，对上述事实予以公证。

公证封存物品封存完好，经当庭拆封，证明在被控侵权葡萄酒酒瓶正反两面的瓶贴上印制有“解百纳红葡萄酒、解百纳100%原汁葡萄酒”文字，经比对，被控侵权商品上使用的“解百纳”汉字与张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标，在文字的字形含义、排列顺序、读音方面完全一致，构成商标相同。

被控侵权酒水销售地域为安徽淮北。

平艺公司成立于2004年6月22日，登记状态为在营企业，经营范围为：加工灌装葡萄酒；

露酒、水果饮料、瓶装饮用纯净水、黄酒生产。

包装盒制造、销售；

啤酒销售。

欣源超市成立于2007年4月2日，登记状态为在营企业，经营范围为“销售：烟酒副食、日用百货、保健食品、生鲜果蔬、预包装食品等”，注册登记的经营场所位于山东省临沂市河东区相公办事处相公二居委。

一审法院认为，张裕集团于2002年4月14日经国家工商行政管理总局商标局核准，依法取得第1748888号“解百纳”商标专用权。

核定使用商品第33类，注册有效期限续展注册至2022年4月13日。

张裕公司经张裕集团授权许可，有权使用“解百纳”注册商标及有权提起诉讼,其合法权益受法律保护。

根据山东省莱芜市钢都公证处出具的(2018)鲁莱芜钢都证民字第2479号公证书、山东省莱西市公证处出具的(2018)鲁莱西证经字第149号公证书及经封存的被控侵权葡萄酒实物，能够证明被控侵权产品系平艺公司生产，(2018)鲁莱芜钢都证民字第2479号公证书封存产品系欣源超市销售。

平艺公司虽辩称涉案侵权产品并非其生产，但其提交的证据不足以证明其主张，对其辩解，一审法院不予采纳。

将封存的被控侵权产品与注册商标以相关公众的一般注意力进行整体及主要部分隔离比对，被控侵权产品均使用了“解百纳”三个字。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一、二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，平艺公司作为封存产品的生产厂家，在其产品上标注了与张裕公司“解百纳”注册商标在文字字形相同、读音、含义方面一致的文字标识，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与张裕公司“解百纳”注册商标的商品有特定的联系，造成混淆，应当认定该涉案产品属于侵犯张裕公司注册商标专用权的产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

张裕公司诉请平艺公司、欣源超市立即停止侵害其注册商标专用权的行为并赔偿损失及合理支出的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于本案的赔偿数额。

张裕公司没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者平艺公司、欣源超市因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，一审法院根据侵权行为的性质、期间、后果，以及张裕公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定平艺公司赔偿数额为9万元，欣源超市赔偿数额为1万元。

关于张裕公司消除影响的诉讼请求。

根据《侵权责任法》第十五条第一款八项的规定：“承担侵权责任的方式主要有：（八）消除影响、恢复名誉”，显然，消除影响的责任承担，适用于人格权遭受侵害的情形，本案张裕公司没有提供证据证明因平艺公司的侵权行为导致张裕公司商誉遭受损害的情形，《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等特别法，也没有对于商标专用权中人格权的保护作出明确的规定，张裕公司请求判令平艺公司消除影响于法无据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理民事案件纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，判决：一、平艺公司、欣源超市立即停止侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为；

二、平艺公司赔偿张裕公司经济损失及为调查、制止侵权行为支出的合理费用共计9万元，于判决生效后十日内履行完毕；

三、欣源超市赔偿张裕公司经济损失及为调查、制止侵权行为支出的合理费用共计1万元，于判决生效后十日内履行完毕；

四、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

如平艺公司、欣源超市未按判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由张裕公司负担2150元,平艺公司负担1935元，欣源超市负担215元。

本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

平艺公司提交以下证据：平度市人民法院（2012）平执字第2481号拍卖通知书、平度市人民法院（2012）平执字第2481号及第2481-1号执行裁定书，拟证明平艺公司全部厂房被拍卖，已无生产经营场所，被控侵权商品不是平艺公司生产。

张裕公司质证称，对上述证据真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关，不能证明平艺公司的证明目的。

欣源超市质证称，对上述证据合法性没有异议，对关联性有异议，所证明的事实与欣源超市不具有关联性。

本院认为，张裕公司和欣源超市对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

对上述证据是否采信，本院将结合其他案件事实一并作出论述。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：被控侵权商品的生产日期分别为2016年1月1日、2016年12月5日和2018年1月1日。

被控侵权商品包装上标注的编号为QS370215020888食品生产许可证有效期至2014年3月27日。

被控侵权商品的条形码06941841566161中的厂商识别代码已于2015年3月20日注销。

被控侵权商品包装上的电话400××******为空号。

平艺公司与青岛银盛泰典当有限公司因典当合同纠纷一案，平度市人民法院作出（2012）平商初字第172号民事判决，判令平艺公司偿还本金、利息、典当费用合计465.48万元及违约金，青岛银盛泰典当有限公司对平艺公司抵押的土地及地上建筑物享有优先清偿权。

2012年8月29日青岛市中级人民法院作出（2012）青民一终字第1351号判决书，维持了一审判决。

2013年10月28日平度市人民法院出具（2012）平执字第2481号执行裁定书，拍卖平艺公司位于平度市园艺总场的土地、房产及其他地上附属设施用于偿还债务。

2014年1月2日，平度市人民法院出具（2012）平执字第2481-1号执行裁定书，上述土地使用权、房产及其他地上建筑物和附属设施的所有权及相应的其他权利转移给青岛富润商业管理有限公司。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：被控侵权商品是否为平艺公司生产销售。

本院认为，依据被控侵权商品上的信息指向来认定生产者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明符合推定要求事实的存在且被控侵权人未提出相反证据。

也即要依据被控侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被控侵权商品上的信息共同且无矛盾的指向同一个主体；

二是被控侵权人没有相反证据。

具体到本案中，被控侵权商品上有企业名称、地址、商标、条形码、生产许可证编号等信息，虽然上述信息均曾指向平艺公司，但被控侵权商品上标注的条形码中的厂商识别代码已于2015年3月20日注销，被控侵权商品上标注的QS370215020888食品生产许可证有效期至2014年3月27日，平艺公司厂房及地上建筑物已于2013年被拍卖且产权于2014年1月转移，故在被控侵权商品2016年1月生产时，被控侵权商品上的厂商识别代码、生产许可证号、、地址信息均与本案实际不符故上述信息并不能无矛盾地指向平艺公司。

本案中，平艺公司提供了相反证据。

根据平艺公司提供的生效判决书及执行裁定书，可以证明自2014年1月2日起平艺公司位于平度市园艺总场内的国有土地使用权、房产及其他地上建筑物和附属设施的所有权及相应的其他权利归拍卖程序中的买受人所有，也即依据平艺公司提供的证据其在被控侵权商品生产时不再具有生产条件。

综上，本案仅凭被控侵权商品上的信息指向并不能认定被控侵权商品系平艺公司生产销售。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

因现有证据不足以证明被控侵权商品系平艺公司生产销售，故不宜认定其侵害张裕公司的商标权。

综上所述，平艺公司的上诉请求成立，依法应予支持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民初141号民事判决第三项,即：河东区欣源超市赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及为调查、制止侵权行为支出的合理费用共计1万元，于本判决生效后十日内履行完毕；

二、撤销山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民初141号民事判决第二项、第四项，即：青岛平艺酿酒有限公司赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及为调查、制止侵权行为支出的合理费用共计9万元，于本判决生效后十日内履行完毕；

驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求；

三、变更山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民初141号民事判决第一项为：河东区欣源超市立即停止侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为；

四、驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担4085元，河东区欣源超市负担215元；

二审案件受理费2050元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担。

本判决为终审判决。