江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终373号上诉人（原审被告）：芙那米（无锡）食品有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区前村工业园****。

法定代表人：刘周，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐学明，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阳丹，女，该公司员工。

上诉人（原审被告）：江门市新会区大泽沙冲利好口食品厂，，住所地广东省江门市新会区大泽镇沙冲新开发区投资人：刘炳森，该厂厂长。

委托诉讼代理人：刘勇富，男，该厂销售经理。

委托诉讼代理人：李敬子，广东祥兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：熊仔动漫有限公司，，住所地福建省晋江市青阳洪山文化创意产业园国际工业设计园**楼****法定代表人：吴金山，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈恳，福建懿茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鸿达，福建懿茂律师事务所实习律师。

上诉人芙那米（无锡）食品有限公司（以下简称芙那米公司）、江门市新会区大泽沙冲利好口食品厂（以下简称食品厂）因与被上诉人熊仔动漫有限公司（以下简称熊仔公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初387号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人芙那米公司委托诉讼代理人徐学明、阳丹，食品厂委托诉讼代理人刘勇富、李敬子，被上诉人熊仔公司委托诉讼代理人陈恳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

芙那米公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回熊仔公司诉讼请求；

一、二审诉讼费用由熊仔公司承担。

事实和理由：1.其销售的商品名为芙那米熊仔暖心夹心饼，“芙那米”系商标，其对于“熊仔”字样的使用系对饼干形状的描述，属于正当使用，不可能误导公众。

2.一审法院未查明撤销涉案商标申请的复审情况，熊仔公司涉案商标权利状态事实不清。

3.被控侵权商品上的标签图样等经食品厂确认后才印刷。

食品厂上诉请求：改判其不承担赔偿责任；

一、二审诉讼费用由熊仔公司承担。

具体事实和理由：1.其仅系被控侵权商品的加工商，包装设计均由芙那米公司提供，食品厂并没有侵权。

2.退一步说，即使一审判决认定其构成侵权，对于其与芙那米公司的判赔数额亦不合理。

既然其与芙那米公司共同承担赔偿责任，那么其应在不超过5万元的数额范围内承担连带赔偿责任。

另外，一审判决未明确分配其与芙那米公司各自应承担的案件受理费。

熊仔公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

熊仔公司一审诉讼请求判令：1.芙那米公司、食品厂立即停止侵害熊仔公司“熊仔”商标权的行为；

2.芙那米公司赔偿熊仔公司5万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）；

3.食品厂赔偿熊仔公司30万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）；

4.芙那米公司、食品厂承担本案的全部诉讼费用。

一审法院审理查明：一、涉案注册商标的情况熊仔公司成立于2014年6月6日，公司类型为有限责任公司。

经营范围为：数字动漫和游戏设计制作；

动画故事节目制作、发行；

批发、零售（含互联网销售）；

动漫衍生产品、服装、鞋帽、箱包、玩具、家具、乐器、日用品百货、体育用品及器材、文具用品、工艺品、游艺及娱乐用品、预包装食品、货物或技术的进出口业务等。

2006年11月28日，恒立公司取得“熊仔”的商标注册证，注册号为第4145372号，核定使用商品为第30类：饼干;糖果；

方便面；

糕点；

非医用口香糖；

酵母；

搅稠奶油制剂；

布丁：冰糖（截止）。

注册有效期限至2016年11月27日，后续展至2026年11月27日。

2017年2月13日，熊仔公司通过转让取得了第4145372号“熊仔”商标专用权。

1997年1月21日，黄河食品城春都副食品经营部获得了第934436号“熊仔xiongzai”商标注册，核定使用商品为第30类：饼干、糕点、方便面、糖果、口香糖，注册有效期限至2007年1月20日，后经两次续展至2027年1月20日。

2007年9月28日，恒立公司通过转让取得了第934436号“熊仔xiongzai”商标，2017年2月13日，熊仔公司又从恒立公司处受让取得了该商标。

2018年9月25日，国家工商行政管理总局商标局《关于第934436号第30类“熊仔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》载明：“熊仔动漫有限公司委托台州国邦商标事务所有限公司在指定期限内向我局提交了相关证据材料。

我局经审查认为，熊仔动漫有限公司提供的商标使用证据有效，里格贸易有限公司申请撤销理由不能成立……第934436号第30类‘熊仔’商标在‘1.饼干：2.糕点；

3.糖果；

4.口香糖’部分核定使用商品上的注册不予撤销。

”熊仔公司提供的第1702号《商标使用许可合同》显示：熊仔公司将已注册使用在第30类的第934436号商标许可给恒立公司使用在第30类商品上，许可使用的期限自2017年3月1日起至2020年7月10日止。

许可使用费为无偿许可。

熊仔公司提供的另一份《商标使用许可合同》显示：熊仔公司将注册登记的第30类商标（注册号：4145372）许可恒立公司使用该商标制造产品。

许可使用期限为自2016年11月28日起至2026年11月27日止。

恒立公司应支付熊仔公司商标使用费人民币100万元。

一审阶段，熊仔公司还提供了恒立公司生产的熊仔饼干实物及相关的销售记录。

二、被诉侵权行为福建省泉州市海峡公证处（2019）闽泉海证内字第4946号公证书载明：熊仔公司委托代理人郑彩云向公证处申请办理证据保全公证。

2019年5月9日，公证员刘某,4和公证员助理柯晓仪在泉州市海峡公证处，对郑彩云使用公证处计算机登陆相关网站浏览有关网页的操作过程进行了现场监督。

操作步骤如下：打开计算机桌面“360安全浏览”进入淘宝首页，登录淘宝；

在首页搜索“无锡芙那米食品”，进入“无锡芙那米食品”店铺首页，点击“企业卖家认证”并打印网店经营者营业执照信息页面；

点击“经营许可认证”，并打印网店经营者特许经营许可证信息页面；

点击所有宝贝，搜索“熊仔”；

点击上述显示页面的第一行第一项、第一行第二项、第一行第三项、第二行第一项，分别进入相应产品显示页面，并打印。

公证书所附的网页打印件显示，芙那米公司在淘宝网“无锡芙那米食品”店铺中销售“芙那米哈密瓜味熊仔暖心夹心饼干办公室休闲小零食”、“芙那米草莓味熊仔暖心夹心饼干办公室休闲小零食”、“芙那米巧克力味熊仔暖心夹心饼干办公室休闲小零食”、“芙那米牛奶味熊仔暖心夹心饼干办公室休闲小零食”，价格均为12.5元一罐。

熊仔公司提供的展会照片显示，芙那米公司在食品展会上公开展示了罐装的及盒装的“熊仔暖心饼”。

食品厂出具给芙那米公司的17524182号广东增值税专用发票显示：焙烤食品熊仔暖心饼（草莓味）40罐/箱，20箱，金额1840.71元；

焙烤食品熊仔暖心饼（哈密瓜味）40罐/箱，20箱，金额1840.71元；

焙烤食品熊仔暖心饼（巧克力味）40罐/箱，5箱，金额460.18元；

焙烤食品熊仔暖心饼（牛奶味）40罐/箱，20箱，金额1840.71元。

食品厂提供的芙那米公司采购欧阳丹与食品厂业务经理刘勇富的微信聊天记录显示：芙那米公司委托食品厂加工被诉侵权商品，芙那米公司向食品厂提供了被诉侵权商品的包装，包括罐子、瓶盖上的圆贴、瓶身上的透明背贴等。

一审阶段，双方当事人将涉案注册商标与罐装的被诉侵权商品进行了比对，并各自发表了比对意见。

被诉侵权商品的罐子正面为小熊头像标签；

罐子背面为透明产品信息标贴，产品名称为“熊仔暖心饼”，产品类别为注心饼干，加工方式为热加工，委托商为芙那米公司，受委托商为食品厂；

瓶盖上有圆形名称标贴，居中有较大的“熊仔暖心饼”卡通字样，上方有较小“芙那米”图文商标，该商标右上角标注“TM”。

熊仔公司认为，被诉侵权商品共四个口味，分别是草莓味、巧克力味、哈密瓜味和牛奶味，除颜色不同、味道文字不同、配料表不同外，其他包装内容都是一样的。

被诉侵权商品的瓶盖圆贴上突出使用了“熊仔”文字，与涉案注册商标完全相同；

被诉侵权商品的瓶身背贴标签上显示产品名称标注为“熊仔暖心饼”，也系商标使用行为，构成商标侵权。

芙那米公司认为，涉案注册商标缺乏显著性，被诉侵权商品上使用的“熊仔”标识与涉案商标的字体完全不同，不会构成消费者混淆，也不构成商标侵权。

食品厂同意芙那米公司的比对意见，并提出被诉侵权商品的瓶盖圆贴上有芙那米公司的商标，不会误导消费者。

三、其他情况芙那米公司成立于2018年5月10日，为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为刘周，经营范围为食品、日用品的销售及网上销售；

包装服务。

食品厂为个人独资企业，成立于2010年11月15日，经营范围为生产、销售饼干（凭有效的《全国工业产品生产经营许可证》经营）、糕点（烘烤类糕点、油炸类糕点）。

一审法院认为：一、熊仔饼干不属于商品通用名称以动物名称作为商标进行注册并不为法律所禁止，也并不鲜见，但动物名称并非等同于某一商品的通用名称。

约定俗成的通用名称认定上一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。

但当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品，否则，是否构成约定俗成的通用名称，仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。

本案中，芙那米公司虽然抗辩熊仔饼干为通用名称，但并未提供充分的证据予以证明。

相反，涉案第934436号“熊仔xiongzai”商标于1997年即获得注册，第4145372号“熊仔”商标则注册于2006年，熊仔公司亦提供了《商标使用许可合同》及恒立公司生产的“熊仔”饼干实物，涉案注册商标具有指示商品来源的意义。

因此，对芙那米公司的该项抗辩不予支持。

二、被诉侵权商品侵害了涉案注册商标专用权《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

首先，熊仔公司于2017年从恒立公司处受让了第934436号“熊仔xiongzai”商标和第4145372号“熊仔”商标，系该两个注册商标的权利人，享有商标专用权。

被诉侵权商品的名称为“熊仔暖心饼”，这样将与熊仔公司享有的涉案注册商标相同文字作为商品名称使用的行为，不论其是否将“熊仔”文字突出使用，还是以相同的字体使用，均足以引起普通消费者的注意，从而误导公众。

其次，芙那米公司提出了“熊仔”系对饼干形状描述的抗辩。

对此，商标法虽未禁止生产者在商品包装上对商品形状进行描述，但该描述应与他人的注册商标进行善意区分，合理避让，不能侵害他人的注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品的瓶盖圆贴上“熊仔暖心饼”字体较大，其中“熊仔”两字单列一行，较为显著，已明显超出了描述饼干形状的范畴。

因此，可以认定被诉侵权商品侵害了涉案注册商标权。

三、芙那米公司的合法来源抗辩不成立虽然熊仔公司指控芙那米公司为被诉侵权商品的销售商，但芙那米公司并非单纯的被诉侵权商品的销售商。

从被诉侵权商品的包装来看，被诉侵权商品上标注了“芙那米”图文商标，即指明商品来源于芙那米公司；

从芙那米公司员工与食品厂员工的微信交流记录来看，芙那米公司委托食品厂加工被诉侵权商品，确定并向食品厂提供了被诉侵权商品的标签图样，且标签上也明确显示芙那米公司为加工被诉侵权商品的委托商。

因此，芙那米公司也应认定为被诉侵权商品的生产者，故其提出的合法来源抗辩不予支持。

四、关于芙那米公司、食品厂应承担的民事责任芙那米公司、食品厂生产的被诉侵权商品侵害了熊仔公司涉案注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

熊仔公司要求芙那米公司、食品厂停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。

关于熊仔公司主张的赔偿数额，熊仔公司未能提供其因被侵权所受损失的证据，也未能证明芙那米公司、食品厂因侵权所获利益的数额，并请求法院依法定赔偿确定。

根据现有证据和当事人陈述，酌定主要考虑如下因素：1.涉案注册商标及其商品的知名度和影响力；

2.芙那米公司、食品厂均为被诉侵权商品的生产商，应共同承担赔偿责任，但因熊仔公司对芙那米公司与食品厂的诉讼请求不同，故芙那米公司承担责任的限额以熊仔公司的诉请为限；

3.熊仔公司为制止涉案侵权行为，必然会发生律师费、公证费、差旅费等费用，该些合理费用可在赔偿数额中一并予以考虑。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、芙那米（无锡）食品有限公司、江门市新会区大泽沙冲利好口食品厂于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害熊仔动漫有限公司享有的第934436号“熊仔xiongzai”、第4145372号“熊仔”注册商标专用权行为；

二、芙那米（无锡）食品有限公司于判决生效之日十日内赔偿熊仔动漫有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5万元；

三、江门市新会区大泽沙冲利好口食品厂于判决生效之日十日内赔偿熊仔动漫有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；

四、驳回熊仔动漫有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费6550元，由芙那米（无锡）食品有限公司、江门市新会区大泽沙冲利好口食品厂负担4550元，熊仔动漫有限公司负担2000元。

一审法院查明的事实均有相应证据证实，本院予以确认。

二审中，芙那米公司提供以下新证据：1.第4145372号涉案商标流程状态查询，证明该涉案商标正处于复审状态。

2.微信聊天记录，证明由食品厂核对被控侵权的商品信息。

食品厂对于证据1的真实性无异议；

认为证据2不属于新证据，即使认定为新证据，亦不能达到证明目的。

熊仔公司对于证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

鉴于食品厂、熊仔公司对芙那米公司提供的新证据的真实性无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.芙那米公司、食品厂的行为是否构成商标侵权；

2.一审判决确定的赔偿责任是否适当。

一、芙那米公司、食品厂的行为构成商标侵权其一，芙那米公司的行为不构成正当使用。

具体而言，首先，从其标注的合理性来看，“熊仔”字义本身并非人们用于描述幼年熊的词汇，亦无证据显示其已成为对此类熊形饼干的通用名称。

其次，从其标注的方式来看，即便如芙那米公司所称其使用“熊仔”字样系对饼干形状的描述，但其在被控侵权商品的瓶盖圆贴上标注的“熊仔暖心饼”字体较大，其中“熊仔”字样单列一行，且明显大于其自身的“芙那米”商标。

该种使用方式已经超出说明或客观描述饼干形状的正当使用界限，构成商标性使用，其主观上难谓善意，客观上容易造成相关公众的混淆误认。

因此，芙那米公司关于其正当使用的上诉理由不能成立。

另外，至于芙那米公司提供第4145372号涉案商标流程状态查询记录，只能证明涉案注册商标处于复审状态，并不能否定熊仔公司涉案注册商标的有效性；

微信聊天记录显示芙那米公司提供了载有被控侵权标识的标签图样等，至于该标签图样是否需要食品厂审核确认，并不能成为芙那米公司免责的理由。

其二，食品厂关于其仅系加工方，不构成商标侵权的上诉理由不能成立。

本院认为，被控侵权商品的标签图样虽由芙那米公司提供，但食品厂作为加工方对此负有审查义务。

微信聊天记录显示，食品厂对于芙那米公司提供的标签图样等未作任何形式上的审查，没有尽到合理的注意义务。

故食品厂该上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、一审判决确定的民事责任是否适当食品厂上诉称即使一审判决认定其构成侵权，对于其与芙那米公司的赔偿数额亦不合理；

既然其与芙那米公司共同承担赔偿责任，那么其应在不超过5万元的数额范围内承担连带责任。

对此，本院认为：本案中，芙那米公司委托食品厂生产加工被控侵权商品，提供载有被控侵权标识的标贴等外包装，并在被控侵权商品上标明其系委托商。

因此，虽然芙那米公司没有直接从事生产加工，但应认定其系被控侵权商品的生产者。

食品厂在受托加工商品的过程中，未尽到合理的注意义务，与芙那米公司构成共同侵权，应承担连带责任。

因熊仔公司仅主张芙那米公司赔偿其经济损失及合理开支5万元，一审法院综合涉案注册商标的知名度、被控侵权行为的性质和情节，以及熊仔公司的合理费用等因素，酌定芙那米公司承担的赔偿额为5万元，并无不当。

鉴于食品厂仅系按照芙那米公司的要求进行生产，收取相应的加工费。

在被控侵权商品的整个生产过程中，其责任小于芙那米公司。

因此，食品厂对前述芙那米公司的赔偿额在2万元范围内承担连带责任。

综上所述，食品厂的部分上诉理由成立，相应上诉请求应予支持。

一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初387号民事判决第一、四项；

二、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初387号民事判决第二、三项；

三、芙那米（无锡）食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿熊仔动漫有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5万元；

江门市新会区大泽沙冲利好口食品厂对前述赔偿额在2万元范围内承担连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6550元，由芙那米（无锡）食品有限公司负担2300元，江门市新会区大泽沙冲利好口食品厂负担1050元，熊仔动漫有限公司负担3200元；

二审案件受理费3300元，由芙那米（无锡）食品有限公司负担2000元，江门市新会区大泽沙冲利好口食品厂负担1300元。

本判决为终审判决。