安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终4331号 上诉人(原审被告):蚌埠市蚌山区鑫四阳日用百货经营部，经营场所安徽省蚌埠市蚌山区光彩大市场******。

经营者：郭晓丽，女，1986年7月16日出生，汉族，户籍地河南省内黄县，经常居住地安徽省蚌埠市蚌山区。

被上诉人(原审原告):浙江正点实业有限公司，住所地浙江省武义县百花山工业区。

法定代表人：郑世武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人蚌埠市蚌山区鑫四阳日用百货经营部（以下简称鑫四阳百货）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2020)皖0304民初4146号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

鑫四阳百货上诉请求：1.撤销一审判决中第一、二项判决，判令发回重审或依法改判；

2.正点公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、正点公司所拍门头照片任何人都可以从门口拍摄，不能作为销售杀虫剂的证据。

二、正点公司提供的截图支付本店10元，只能证明其支付当天在本店消费金额为10元，不能证明是购买的杀虫剂。

三、正点公司提供的正点杀虫剂的照片条码以及实物，无论是正品或者仿品都和本店无关，因为本店没有销售过正点杀虫剂。

四、判决第一项停止侵权，鑫四阳百货从不销售，根本不存在停止侵权或者曾经侵权这一说。

五、判决书所说的鑫四阳百货没有证据推翻公正书的效力。

原判决和正点公司所说的(2019)宁秦证经内字第3055号公证书及封存实物作为判决依据这点鑫四阳百货不服判决。

原因是公证处凭正点公司所出示的以上证据，出具公证书只能证明门头是鑫四阳百货的、在鑫四阳百货消费过10元是事实，杀虫剂图片和实物确实属于伪劣商品，但这些证据并不能公正此商品是鑫四阳百货销售出去的。

六、虽说公正文书的效力很有力度，但法律讲究的是真凭实据，不能因为鑫四阳百货是小商店，正点公司是正规公司，就判认定鑫四阳百货销售伪劣商品，鑫四阳百货店虽小但也是正规商店。

正点公司辩称,正点公司在一审期间提交的购物保全公证书是依照合法程序由公证人员购买侵权产品的事实而出具的文书，在没有相反证据可以推翻的情况下，其具有较强的法律证明效力，其载明的事实应当予以认可，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决合法合理合规，正点公司认可一审判决，请求二审法院驳回鑫四阳百货的上诉请求。

正点公司向一审法院起诉请求：１、判令鑫四阳百货立即停止注册商标专用权的行为；

２、判令鑫四阳百货赔偿正点公司经济损失15000元；

3、判令鑫四阳百货赔偿正点公司合理费用5000元（含商品购买费用、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

4、判令鑫四阳百货承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：正点公司位于浙江省武义县百花山工业区，是我国著名的、世界最大规模的蚊香生产企业之一。

正点公司于1998年5月7日注册了“”商标（商标注册证号1172265），并于2010年11月28日注册了“”图形文字商标（商标注册证号7666482），并于2002年2月7日注册了“正点”文字商标（商标注册证号1708467），以上商标注册类别均为第五类，核定使用商品都包含蚊香、杀虫剂。

正点公司经过一系列的努力获得了一系列荣誉，具有较高的社会知名度。

包括2009年5月正点（蚊香）企业商号延续认定为浙江省知名商号，2010年9月荣获“浙江省清洁生产阶段性成果企业”证书，2012年1月1172265号商标延续确认为浙江省著名商标，12月1172265号商标被认定为金华市著名商标，当月还被认定为“浙江省信用管理示范企业”；

2013年9月被认定为“浙江省工商企业信用AAA级‘守合同重信用’单位”，12月3713695号商标被认定为“金华市著名商标”；

2015年正点（蚊香）企业商号被认定为浙江省知名商号。

并且2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字（2013）601号文件，认定正点公司使用的第五类的“正点及图”注册商标为驰名商标。

鑫四阳百货系个体工商户，，经营场所安徽省蚌埠市蚌山区光彩大市场******经营者为郭晓丽，经营范围为钟表、家用电器、日用百货、办公用品、五金的批发零售，注册日期为2018年1月18日。

2019年8月27日正点公司与江苏省南京市秦淮公证处公证员及公证员助理一同到鑫四阳百货购买了涉案的正点杀虫气雾剂一瓶，价格为10元。

涉案杀虫剂物品上正点文字和正点图形与正点公司注册商标相近似，容易让消费者产生混淆和误认。

江苏省南京市秦淮公证处于2019年9月5日出具公证书，公证了购买涉案杀虫气雾剂一瓶的经过并封存了相关照片和杀虫气雾剂。

郭晓丽称对封存的物品没有见过，不清楚。

后正点公司诉讼至法院。

一审法院认为,正点公司作为第7666482号“正点”文字图形商标的注册商标权利人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯商标专用权的行为。

本案中，鑫四阳百货在其经营场所销售的涉案杀虫气雾剂瓶身正面突出使用盾牌图形，且盾牌图形内部文字突出使用“正点”字样与正点公司第7666482号“正点”文字图形注册商标具有相似性，以一般公众的注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

在此情况下，应认定涉案商品上使用的标识已侵犯上述商标的专用权。

另依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，也属于侵犯商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

(2019)宁秦证经内字第3055号公证书明确记载涉案“正点”从安徽省蚌埠市光彩大市场6区1栋12号的一处悬挂“鑫四阳日用百货经营部”的店铺购买，该地址与鑫四阳百货企业基本信息中经营场所“蚌埠市光彩大市场6区1栋12号”一致，且手机付款码付钱给郭晓丽，应认定该涉案杀虫气雾剂系鑫四阳百货所售。

依据上述规定，鑫四阳百货销售涉案杀虫气雾剂属于侵犯正点公司商标权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额问题，鉴于正点公司未能提交证据证明其因侵权所受损失或者鑫四阳百货因侵权所获利益，一审法院根据正点公司商标的知名度、涉案商品的销售价格、鑫四阳百货的侵权情节、鑫四阳百货的经营规模以及正点公司为制止本次侵权所需的必要合理费用等因素，酌情确定赔偿数额(含合理费用)为6000元，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)、(三)项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蚌埠市蚌山区鑫四阳日用百货经营部应于判决生效之日起立即停止销售侵犯浙江正点实业有限公司第7666482号“正点”文字图形注册商标专用权的产品；

二、蚌埠市蚌山区鑫四阳日用百货经营部应于判决生效后十日内赔偿浙江正点实业有限公司经济损失(含合理费用)共计6000元；

三、驳回浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，减半收取150元，由蚌埠市蚌山区鑫四阳日用百货经营部负担100元，由浙江正点实业有限公司负担50元。

二审中当事人均未提交新证据，鑫四阳百货对一审判决认定的公证书提出异议，对其他事实无异议。

正点公司对一审判决认定的事实无异议。

经审查，公证书系对购买涉案产品的全过程进行保全证据的公证，公证程序合法，一审判决将该公证书作为认定案件事实的依据，并无不当。

鑫四阳百货虽对该公证书提出异议，但并未提供相反证据足以推翻该公证，故对其异议，本院不予采信。

一审判决认定事实清楚，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，关于鑫四阳百货的行为是否侵害了正点公司案涉注册商标的商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，正点公司系第7666482号“正点”文字图形商标的注册人，上述商标处于注册有效期限内，任何个人或企业均不得以任何方式侵犯正点公司依法享有的注册商标专用权，正点公司有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起民事诉讼。

根据本院查明的事实，鑫四阳百货在其经营场所销售的涉案杀虫气雾剂瓶身正面突出使用盾牌图形，且盾牌图形内部文字突出使用“正点”字样与正点公司第7666482号“正点”文字图形注册商标具有相似性，相关公众施以一般注意力，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

据此，鑫四阳百货销售侵犯注册商标专用权的商品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵权行为。

鑫四阳百货认为本案公证违法导致公证无效缺乏法律依据，不能成立。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

一审判决鑫四阳百货停止侵害、赔偿损失，于法有据。

鑫四阳百货上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，鑫四阳百货的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

案件受理费300元，由蚌埠市蚌山区鑫四阳日用百货经营部负担。

本判决为终审判决。

审判长　庞　玲 审判员　李小芹 审判员　穆　莉 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理沈吉梅 书记员徐翔 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。