文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1824号上诉人（原审被告）：金湖县好利多超市，住所地江苏省淮安市金湖县塔集镇夹沟集镇老菜场。

经营者：邵志龙。

被上诉人（原审原告）：青花瓷酒业集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区新房路3号院2号楼9层1008室。

法定代表人：朱明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐小松，北京市中银（南京）律师事务所律师。

上诉人金湖县好利多超市（以下简称好利多超市）因与被上诉人青花瓷酒业集团股份有限公司（以下简称青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民初126号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

好利多超市上诉请求：1、改判驳回青花瓷公司的全部诉讼请求；

2、由青花瓷公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1、一审判决认定事实错误。

首先，涉案白酒系朋友赠送，因邵志龙不饮酒才放在超市销售。

其既不是涉案白酒的生产者，也不是涉案白酒的销售者，未侵害青花瓷公司涉案注册商标权。

其次，其将涉案白酒放置在货架上，是为了填充货架美观度，实际没有销售涉案白酒，不具有侵犯他人商标权的主观故意，也没有获取非法利益，不应承担赔偿责任。

2、青花瓷公司未证明其实际损失，一审判决赔偿15000元缺乏事实依据。

3、一审判决其承担全部诉讼费用错误。

4、一审法院对其缺席审理，程序违法。

其认为法院的电话为诈骗电话，故在一审未能参加诉讼。

青花瓷公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回好利多超市的上诉请求，维持原判。

青花瓷公司向一审法院起诉请求判令好利多超市：1、立即停止侵犯青花瓷公司注册商标专用权的行为；

2、赔偿青花瓷公司经济损失4万元及维权而支付的合理费用2718元；

3、承担案件的诉讼费用。

一审判决认定事实:2002年5月14日，苍南信达实业公司经核准注册第1768947号“”商标，核定使用商品为第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、米酒、葡萄酒，注册有效期经续展至2022年5月13日。

2005年6月21日，该商标经核准转让给朱明。

2010年9月20日，该商标经核准转让给北京青花瓷酒业有限公司。

2011年2月15日，该商标经核准变更注册人名义为北京青花瓷酒业有限公司。

2011年10月21日，北京青花瓷酒业有限公司经核准注册第8699703号“”商标，核定使用商品为第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、白酒、米酒、葡萄酒、酒（利口酒）、开胃酒，注册有效期至2021年10月20日。

2019年5月15日，北京青花瓷酒业有限公司经核准，名称变更为“青花瓷酒业集团股份有限公司”。

2017年8月10日，青花瓷公司代理人徐东亮在江苏省南京市钟山公证处公证人员马某,高某,4现场监督下，来到江苏省淮安市金湖县塔集镇夹沟的“好利多购物中心夹沟店”，店内悬挂证照（名称：金湖县好利多超市），徐东亮在该店选购标有“青花瓷”“宿迁市洋河镇国品酒业有限公司”字样的白酒一瓶，支付购物款人民币118元。

2017年12月1日，江苏省南京市钟山公证处向青花瓷公司出具（2017）宁钟证经内字第10072号公证书，青花瓷公司支付公证费用600元。

一审庭审中，在确认涉案证据保全公证书所附封存物品封存完好的情况下，对其进行了拆封比对。

封装袋内有标注“青花瓷”字样的白酒一瓶。

涉案白酒在外包装盒及瓶身的显著位置均以较大字体突出标注“青花瓷”字样，这种标注方式起到了区别商品来源的作用，构成商标性使用。

其中标注的“青花瓷”字样与青花瓷公司“青花瓷”注册商标相比，均为汉字，除字体、形状略有区别外，字音相同、字义相同、排列顺序相同，呼叫方式均为青花瓷。

包装盒上标注的“宿迁市洋河镇国品酒业有限公司”与青花瓷公司无任何关系，青花瓷公司也未授权该单位使用其“青花瓷”注册商标。

好利多超市系经金湖县市场监督管理局核准注册的个体工商户，经营者为邵志龙，经营场所为金湖县塔集镇夹沟集镇老菜场，经营范围为预包装食品兼散装食品，乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售；

生鲜猪肉、冷冻水产品、蔬菜、水果零售；

卷烟的零售；

文化用品、通讯器材、五金电器、服装鞋帽、床上用品、化妆品、日用百货零售。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

青花瓷公司一审庭审中主张为案件支付公证费、购买侵权商品费、律师费和调查取证费等合理费用共计2530元，但未提供律师费等相关票据。

一审法院认为：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有权人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。

青花瓷公司系涉案第1768947号“”、第8699703号“”注册商标的权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。

关于涉案白酒是否构成侵权的问题。

首先，涉案白酒与权利人涉案注册商标核定使用的商品为同一种类；

其次，涉案白酒外包装盒及瓶身的显著位置均使用了“青花瓷”字样，具有广告宣传、区分商品来源的作用，构成商标法意义上的商标使用行为；

再次，经一审庭审比对，涉案白酒上的“青花瓷”标识与涉案第1768947号“”、第8699703号“”注册商标除字体、形状略有区别外，字音相同、字义相同、排列顺序相同，以相关公众的一般注意力为标准，容易造成相关公众的混淆和误认，二者在视觉上基本无差异，构成实质意义上的相同。

好利多超市作为销售商对此应尽到合理注意义务，其在购进时并未履行应尽的审查义务，主观上存在过错。

综上，涉案白酒应认定为侵犯青花瓷公司涉案注册商标专用权的商品。

好利多超市销售涉案白酒侵犯了权利人的注册商标专用权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的确定。

因青花瓷公司未能举证证明其因好利多超市侵权所遭受的实际损失或好利多超市因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，一审法院依法准许。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润率水平、当地经济发展水平、好利多超市的经营规模、主观过错等相关因素，酌定好利多超市赔偿青花瓷公司经济损失13000元。

此外，青花瓷公司为制止侵权行为所支付的合理开支（包括公证费、购买产品费用、律师代理费等），一审法院酌情认定为2000元，由好利多超市向青花瓷公司一并赔偿。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、金湖县好利多超市立即停止销售侵犯青花瓷公司第1768947号“”、第8699703号“”注册商标专用权的商品的行为；

二、金湖县好利多超市于判决生效之日起十日内赔偿青花瓷酒业集团股份有限公司经济损失（包括青花瓷公司为制止侵权行为支付的合理开支2000元），共计15000元；

三、驳回青花瓷酒业集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费868元，由金湖县好利多超市负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审查明事实有相应证据予以证实，本院在此予以确认。

本案二审争议焦点：1、好利多超市是否侵犯青花瓷公司涉案商标权；

2、一审判决的赔偿数额及诉讼费分担是否适当；

3、一审判决程序是否违法。

本院认为：一、好利多超市侵害了青花瓷公司涉案注册商标专用权商标法第五十七条第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，青花瓷公司为证明好利多超市销售侵害其商标专用权的白酒，依法定程序向公证机构申请公证。

在公证人员的见证下，青花瓷公司代理人以普通消费者身份在好利多超市经营场所购买涉案白酒，同时取得好利多超市购物票据1张，符合正常市场交易规则，足以认定好利多超市实施了向消费者销售涉案侵权白酒的法律事实。

被诉白酒在包装盒的正面显著位置及酒瓶正面显著位置均使用了“青花瓷”字样，属于商标性的使用，与青花瓷公司的涉案“青花瓷”商标在字音、字形、字体方面极为近似，易使相关公众误认该商品为青花瓷公司生产或与其有关联，侵犯了青花瓷公司涉案注册商标专用权。

二、一审判决的赔偿数额适当商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，好利多超市虽主张被诉白酒系朋友赠送，应免除赔偿责任，但未提交证据证明，且青花瓷公司的公证亦证明了好又多超市的销售行为。

因此，好利多超市不应免除赔偿责任。

鉴于青花瓷公司未能提供其因侵权行为所受具体损失、好利多超市侵权获利方面的证据，亦没有商标许可使用费可供参照，其提出适用法定赔偿，符合法律规定，本院予以确认。

一审法院综合考虑涉案商标知名度、好利多超市侵权行为的性质、经营规模、侵权产品的销售价格及青花瓷公司制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定好利多超市赔偿青花瓷公司经济损失及合理费用共计15000元，并据此让其负担全部诉讼费用，无明显不当。

三、关于一审判决程序是否违法的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

经查，一审法院向好利多超市寄送应诉通知书等诉讼材料及一审判决书好利多超市均已签收。

故一审法院已依法向好利多超市送达了诉讼材料，好利多超市拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并未违反法定程序。

好利多超市关于一审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，好利多超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由金湖县好利多超市负担。

本判决为终审判决。