广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9544号上诉人（原审被告）：东莞市东城张完副食店，住所地为广东省东莞市东城区梨川周大氹商品楼**第一间，注册号：441********1407。

经营者：张生完，女，汉族，1973年12月26日出生，住广东省梅州市大埔县***********，公民身份号码为441************544。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市***************，统一社会信用代码：914**********709XF。

法定代表人：张国衡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市东城张完副食店（以下简称张完副食店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初5140号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

美宜佳公司向原审法院起诉请求：一、判令张完副食店立即停止侵犯美宜佳公司第8584867号、第5585266号、第1357302号商标专用权的行为；

二、判令张完副食店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元；

三、判令张完副食店承担本案全部诉讼费用。

原审法院判决：一、张完副食店(经营者：张生完)应于判决生效之日起五日内赔偿美宜佳公司包括维权合理开支在内的经济损失8000元；

二、驳回美宜佳公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费1050元，由张完副食店负担。

张完副食店上诉请求：1.撤销一审判决，判令张完副食店没有商标侵权，不承担任何所谓侵权的经济责任；

2.判令诉讼费全部由美宜佳公司承担；

3.判令美宜佳公司在十五天内撤回本院诉讼，和好如初。

主要事实与理由：一、张完副食店的招牌不属于侵害美宜佳公司的商标权。

张完副食店的“新宜佳”的标识与美宜佳公司的“美宜佳”的商标不属于近似商标。

近似商标是指两个商标相比较文字的字形、拼音、含义以及文字的颜色，以及构图或者文字和图形的整体结构相似，容易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆；

近似商标从两个方面进行考察，一方面是文字商标，一方面是图形商标，对文字商标而言主要是结合音、形、意。

从起诉状来看，美宜佳公司认为张完副食店的“新宜佳”文字侵犯了“美宜佳”的商标专用权，文字商标是否相似要从音、形、意来进行对比。

在本案里面“新”与“美”读音完全不同，字形更不同，意方面也不构成近似性，“新”取于上诉人的丈夫“杨增新”的“新”字，新宜佳在客家人的含义里为新一家（新的一个家），而“美”字我们认为是好看之意。

从招牌上看，张完副食店招牌的整体组合排列为“九江双蒸新宜佳”，下方有“代收发快递”字样，与美宜佳公司“美宜佳”整体组合排列、结构上完全不一样，张完副食店的招牌字体颜色为淡黄色，底色为淡粉色，材质为帆布，色调暗淡，与美宜佳公司的招牌字体颜色亮白色、底色亮红色、材质铝板及带有LED灯完全不一样。

二、美宜佳公司的所谓侵权诉讼，是敲诈勒索。

2019年4月19日，两名“顾客”到张完副食店店里买东西，在店里拍摄，又到铺面拍摄，拍摄后没有说其他话就走了。

诉讼后得知，叫梁惠婷的是美宜佳的职员，叫叶晓辉的是公证员。

双方对这事项从没有交涉过。

美宜佳公司一方既认为侵犯了他们的商标，依程序必须先对张完副食店作书面文件或口头通知，但其并没有进行任何通知，不能视为有纠纷存在。

2019年9月28日，即拍摄五个半月后，美宜佳公司写出起诉状。

这段期间，美宜佳公司也没有向张完副食店打过招呼。

2020年4月13日，距拍摄一年，法院寄来开庭传票，张完副食店才知道此事，而美宜佳公司随即送来“和解意向”并给明联系方式，接通电话后，对方律师要求赔偿，而张完副食店已于年初换了招牌，为“新客家”，应视为无侵权。

美宜佳公司本次侵害商标权纠纷的被告并非只有张完副食店一家，凡是使用过M字头梅县**标志的商户都被起诉，美宜佳公司是事先不动声色全方位搜索踩点收集“证据”，随后突袭起诉，是名符其实的恶诉、滥诉行为，是触犯法律底线的行为。

三、司法的原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，此案的所谓事实本不成立，诉讼前不打招呼没有争议争端，即没有发生过协商纠纷而背着对方起诉，法律程序也不成立。

综上所述，本案一审判决的事实根据和法律依据均不成立，应当撤销。

类似的案例，海底捞诉河底捞商标侵权，法院判决侵权不成立，请法官明察，可参考（2019）湘0103民初7568号案。

美宜佳公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，张完副食店向本院提交：1.梅州商户发布的文章，拟证明M°实际是“梅州人家园”的标志；

2.湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7568号民事判决书，拟证明河底捞商号并不侵权海底捞。

美宜佳公司对此发表质证意见称，对证据1的真实性、合法性不予确认；

对证据2的关联性不确认。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对张完副食店上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

围绕张完副食店的上诉，本案争议的焦点为：张完副食店在其经营的店铺招牌上使用“”标识是否侵害了美宜佳公司的商标权。

对此，本院分析如下：张完副食店的经营范围与美宜佳公司相同，皆为经营日用品的零售店。

在隔离状态下进行比对，张完副食店突出放大使用“新宜佳”字样，在字体、图形加文字的组合排列次序、颜色使用等方面，皆与第8584867号“”十分近似，构成商标近似，原审法院认定张完副食店使用的“”标识构成对美宜佳公司第8584867号“”商标专用权的侵害，并无不当，本院予以维持。

张完副食店二审提交的证据与本案无关，本院不予采信。

另外，需要指出的是，美宜佳公司的第1357302号注册商标中最显著部分是以字母“M”为原型构建一个小屋造型，下面加文字符号。

被诉侵权标识中的图形也使用了相同的构图方式：以字母“M”为原型构建一个小屋造型，下面再加文字符号，虽图中文字及部分细节不同，但在隔离比对状态下，以相关公众的一般注意力并不会以此细节区别二者，故应认定被诉侵权标识中的图形与案涉注册商标构成近似。

鉴于被诉侵权标识与案涉商标构成近似，且案涉商标具有一定的显著性和知名度，二者又使用在“相同的商品”上，本院认为，即使被诉侵权标识的使用过程中添加了其他文字，以相关公众的一般注意力为标准，仍会产生“其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定的联系”的混淆。

据此，本院认为，张完副食店对被诉侵权标识的使用已符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定商标侵权构成要件，侵害了美宜佳公司第1357302号商标专用权。

原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

鉴于美宜佳公司对此并未提起上诉，故本院对原审判决的最终结果予以维持。

综上所述，上诉人张完副食店的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人东莞市东城张完副食店负担（已预交）。

本判决为终审判决。