中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5303号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中山市奥普电器有限公司。

住所地：广东省中山市黄圃镇大岑工业区成业大道（周劲、梁日光、郭耀朋、梁红妹综合楼一、二层）。

法定代表人：杨化泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许海洋，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中山市阪神电器有限公司。

住所地：广东省中山市黄圃镇大岑工业区洪发路。

法定代表人：杨化泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许海洋，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：奥普家居股份有限公司。

住所地：浙江省杭州经济技术开发区**大街**。

法定代表人：FangJames，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨付东，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：南京市雨花台区汪婕厨卫销售中心。

经营场所：江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区龙藏大道**红太阳工业原料城A2-304、306。

经营者：汪婕。

再审申请人中山市奥普电器有限公司（以下简称奥普公司）、中山市阪神电器有限公司（以下简称阪神公司）因与被申请人奥普家居股份有限公司（以下简称奥普家居公司）及一审被告、二审上诉人南京市雨花台区汪婕厨卫销售中心（以下简称汪婕厨卫中心）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民终1230号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

奥普公司、阪神公司申请再审称，1.一、二审判决认定事实错误。

（1）第730979号“奧普”商标、第1187759号“奧普”商标、第3338907号“奥普”商标（以下简称涉案商标）使用的浴霸商品与被诉侵权的灶具、抽油烟机、热水器等商品未构成类似商品；

奥普公司在被诉侵权商品上标注了企业名称及其他商标，“中山奥普电器”“迈克斯奥普”字样并非商标性使用；

被诉侵权标识的使用不会造成相关公众的混淆误认，奥普公司提交的市场调查可以证明消费者不会对“AUPIN”与涉案商标及“AUPU”品牌产生误认。

故奥普公司、阪神公司的行为未侵害涉案商标专用权。

（2）奥普公司、阪神公司与奥普家居公司属于不同行业领域，涉案商标的知名度仅限于浴霸商品，与被诉侵权商品不相同也不类似，故奥普公司、阪神公司的行为不构成不正当竞争。

（3）奥普公司合法受让商标，合法注册公司名称，所生产的产品质量合格，且在奥普公司、阪神公司开始生产销售“燃气灶、消毒柜”等厨房产品时，奥普家居公司从未生产过厨房电器，故奥普公司、阪神公司不存在攀附故意。

2.一、二审判决适用法律错误。

（1）奥普公司与阪神公司系独立主体，不应承担连带责任。

（2）一、二审法院未审查奥普公司的实际营收获利情况，确定的赔偿数额错误。

3.奥普家居公司在二审程序中提交的证据材料，不属于法定新证据，依法应当不予审查。

综上，奥普公司、阪神公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，向本院申请再审。

奥普家居公司提交意见称，奥普家居公司在二审阶段针对奥普公司、阪神公司的上诉主张进行答辩，并提交证据予以佐证，系合法行使诉讼权利，二审法院对相关证据进行审查并无不当。

奥普公司、阪神公司提交的市场调查报告不能作为判断被诉侵权标识是否侵害涉案商标权的依据。

二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

奥普公司、阪神公司的再审申请及理由于法无据，应当予以驳回。

汪婕厨卫中心未提交书面意见。

再审审查阶段，奥普公司、阪神公司向本院提交了委托进行市场调查的《服务协议书》《厨卫调查报告》各一份及所附《公证书》若干份，拟证明根据奥普公司委托专业机构进行的市场调查结果，大部分消费者在看到“AUPIN”与“AUPU”品牌时，不会误认为系同一品牌，故被诉侵权标识不会造成相关公众对商品来源产生混淆误认。

对于上述证据，奥普家居公司质证认为，该市场调查系奥普公司、阪神公司单方委托进行，缺乏客观性、公正性；

该市场调研设计的标识并非涉案商标，报告的结论与本案缺乏关联性；

该市场调查采用的比对对象、方式等均不符合相关司法解释的规定。

对于上述证据的认定，本院将在裁判理由部分结合案件事实和其他证据予以评述。

本院经审查认为，本案争议焦点为：（一）奥普公司、阪神公司的行为是否侵害涉案商标专用权并构成不正当竞争；

（二）二审法院判决奥普公司、阪神公司连带赔偿奥普家居公司300万元是否适当。

（一）关于奥普公司、阪神公司的行为是否侵害涉案商标专用权并构成不正当竞争的问题 1.关于奥普公司、阪神公司的行为是否侵害涉案商标专用权的问题 首先，根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，奥普公司、阪神公司在被诉侵权商品及其经营场所、网站等处标注“迈克斯奥普”“中山奥普电器荣誉出品”“中山奥普生活电器”“中山奥普”等字样，其中，“中山”为地名，“电器”“电器生活”“荣誉出品”等字样使用在燃气灶、吸油烟机、消毒柜等商品上显著性较弱，“奥普”为臆造词汇，显著性较强，相关公众在看到被诉侵权标识时，容易以“奥普”识别商品来源。

虽然被诉侵权商品上还同时标注了“AUPIN”标识，但是基于中国公众的认读习惯，易通过“奥普”来识别商品来源。

故奥普公司、阪神公司使用被诉侵权标识的行为构成商标性使用。

其次，被诉侵权商品系燃气灶、吸油烟机、消毒柜，涉案商标核定使用商品包含消毒设备、厨房炉灶、煤气灶等，上述商品在功能、用途上存在较强关联，销售渠道、消费对象也存在重合，构成相同或类似商品。

如前所述，被诉侵权标识中“中山”为地名，“电器”“电器生活”“荣誉出品”等字样使用在燃气灶、吸油烟机、消毒柜等商品上显著性较弱，故“奥普”构成被诉侵权标识的显著识别部分，将被诉侵权标识的显著识别部分与涉案商标“奧普”“奥普”进行比对，字形、读音等方面相同或近似。

虽然被诉侵权商品上还同时标注了“AUPIN”标识，但是并无证据显示该标识具有较高知名度，而奥普家居公司提交的证据则足以证明其“奧普”“奥普”品牌经过长期经营，已经具有较高知名度。

在此情况下，奥普公司、阪神公司在相同或类似商品上使用被诉侵权标识，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆误认。

此外，判断商标近似，应当以相关公众大量的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

奥普公司、阪神公司提交的市场调查报告一方面并非针对本案被诉侵权标识及涉案商标，另一方面不符合上述商标近似比对规则，故不能当然作为判断被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似的依据。

综上，二审判决认定奥普公司、阪神公司使用被诉侵权标识侵害了涉案商标专用权并无不当，奥普公司、阪神公司的相关再审申请理由不能成立。

2.关于奥普公司、阪神公司的行为是否构成不正当竞争的问题 根据在案证据，奥普公司、阪神公司成立时间明显晚于涉案商标核准注册时间，且在奥普公司、阪神公司成立时，涉案商标经过使用已经具有较高知名度。

奥普公司、阪神公司生产销售的商品与涉案商标核定使用商品及奥普家居公司经营的商品具有较大关联，其作为同行业经营者，应当知晓奥普家居公司的涉案商标及相关品牌，在此情况下，奥普公司使用与涉案商标相同或者近似的字号，并登记注册企业名称，从事相关行业经营；

阪神公司注册和使用显著识别部分与涉案商标相同的域名，并从事相关行业经营。

二者的行为违背诚信原则和商业道德，足以引起相关公众对其产品来源产生混淆误认，构成不正当竞争。

（二）关于二审法院判决奥普公司、阪神公司连带赔偿奥普家居公司300万元是否适当的问题 首先，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

”本案中，根据现有证据，阪神公司在其经营场所设置奥普公司的相关产品及标识、涉案网站所载奥普公司与阪神公司的联系信息一致、奥普公司的产品代理合同部分加盖阪神公司印章、被诉侵权商品包装同时载有奥普公司与阪神公司信息。

依据上述事实，二审法院认定奥普公司、阪神公司在生产经营活动中存在意思联络，共同实施了被诉侵权行为，应当承担连带赔偿责任，事实依据和法律依据充分，并无不当。

其次，根据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，奥普家居公司未提供证据证明其因侵权行为所受损失，亦未证明奥普公司、阪神公司的侵权获利，本案亦无可参照的商标许可使用费，二审法院综合考虑涉案商标的知名度，奥普公司、阪神公司主观过错程度，被诉侵权商品的销售范围及数量，侵权行为持续时间，奥普家居公司为维权支出的合理费用等因素，确定奥普公司、阪神公司连带赔偿奥普家居公司经济损失及合理费用300万元，并无明显不当。

此外，奥普公司主张二审法院未审查其实际获利情况，确定赔偿数额错误。

本院认为，奥普公司、阪神公司应当提交证据支持其主张，其在二审中提交的纳税证明不能完全反映被诉侵权商品的获利情况，且仅涉及奥普公司的纳税情况，无法体现阪神公司的纳税情况，二审法院未予采信并无不当。

奥普公司、阪神公司的相关再审申请理由不能成立。

综上，奥普公司、阪神公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回中山市奥普电器有限公司、中山市阪神电器有限公司的再审申请。