中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4815号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：肥城市念东超市。

住所地：山东省泰安市肥城市新城文化路**肥城中高蓝色港湾****101铺。

经营者：常桂珍。

委托诉讼代理人：赵军，山东成康律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：华联超市股份有限公司。

住。

住所地：上海市杨浦区隆昌路******/div> 法定代表人：种晓兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张莹莹，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高波，北京德恒（济南）律师事务所律师。

再审申请人肥城市念东超市（以下简称念东超市）因与被申请人华联超市股份有限公司（以下简称华联公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终78号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

念东超市申请再审称，1.山东省高级人民法院2020年3月23日作出（2020）鲁民终208号民事判决书（以下简称第208号判决），认定肥城市华联商贸有限公司（以下简称肥城华联）使用“华联超市”字样不构成对华联公司“华联超市”商标权的侵害，故念东超市经肥城华联授权使用“华联超市”也不构成侵权。

上述判决属于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项规定的新证据，足以推翻二审判决。

2.“华联”系肥城华联依法登记注册的企业字号，且肥城华联成立时间早于第5345627号、第5825607号“华联超市”及图商标（以下简称涉案商标）的申请日，对“华联”字号享有在先权利，念东超市经过肥城华联授权使用该字号，不构成侵权。

二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

3.在华联公司起诉惠千家超市侵害商标权一案中，一审判决认定作为肥城华联加盟商的惠千家超市使用“华联超市”字样不构成侵权，故本案同样作为加盟商的念东超市也不构成商标侵权，二审判决适用法律错误。

综上，念东超市依据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项的规定，向本院申请再审。

华联公司提交意见称，1.第208号判决所依据的事实和证据与本案不同，且华联公司已经就该判决申请再审，故该判决不能作为认定本案的依据。

2.华联公司起诉惠千家超市侵害商标权案件与本案事实不同，且华联公司已经就该案判决申请再审，故该判决不能作为认定本案的依据。

3.先用权抗辩仅针对在先使用人，念东超市不具有主张在先使用权的资格。

4.念东超市未经华联公司许可，在门店和购物小票上突出使用“华联超市”文字，侵害了涉案商标专用权。

综上，二审判决认定事实清楚，判决结果公正，应当予以维持。

本院经审查查明，华联公司以肥城市华联商贸有限公司春秋古城店、肥城华联侵害其商标权及构成不正当竞争为由，向山东省泰安市中级人民法院提起诉讼，该院作出（2019）鲁09民初92号民事判决，驳回华联公司的诉讼请求。

华联公司不服上述判决，向山东省高级人民法院提起上诉，该院作出第208号判决，驳回上诉，维持原判。

华联公司不服上述判决，向本院申请再审，本院案号为（2020）最高法民申5879号。

本院经审查认为，本案争议焦点为：念东超市所提交的新证据是否足以推翻原审判决；

二审判决认定念东超市的行为侵害了华联公司的涉案商标权，并应当承担赔偿责任是否正确。

念东超市将第208号判决作为新证据向本院提交，但该案判决所依据的事实和证据与本案不同，不足以推翻本案原审判决。

念东超市的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，念东超市在其经营的超市店面招牌上突出使用“华联超市”字样，能够起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。

念东超市使用被诉侵权标识从事商品销售，与涉案商标核定使用的服务构成类似服务；

被诉侵权标识“华联超市”与涉案商标的文字部分完全相同，与涉案商标构成近似标识。

念东超市使用被诉侵权标识容易导致相关公众认为其提供的服务来源于华联公司或与华联公司存在关联关系。

二审判决认定念东超市的行为侵害了华联公司的涉案商标权并无不当。

念东超市主张肥城华联对“华联”及“华联超市”享有在先权利，念东超市经过肥城华联授权使用被诉侵权标识具有正当性，不应承担侵权责任。

本院认为，首先，经过审查在案证据，涉及肥城华联使用“华联超市”的证据中，能够反映2002年以前使用被诉侵权标识的证据仅为几张照片，但照片上并无“华联超市”的完整字样，仅有个别文字显示；

其他证据或未显示时间、或显示时间晚于涉案商标申请注册日；

相关荣誉系针对肥城华联或其法定代表人，未显示“华联超市”标识。

故上述证据均无法证明在涉案商标申请注册之前，肥城华联已经在超市行业将“华联超市”作为商标使用并具有一定影响。

其次，根据商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，念东超市与肥城华联签订特许加盟店合同的时间晚于涉案商标申请注册时间，且肥城华联与念东超市系两个独立主体，肥城华联授权念东超市使用“华联超市”字样，不属于商标法第五十九条第三款规定的“在原使用范围内继续使用该商标”。

故即使肥城华联对“华联超市”享有在先使用权，念东超市的主张亦不能成立。

此外，经过审查在案证据，念东超市关于肥城华联成立在先，对“华联”字号享有在先权利的依据亦不充分，对其相应再审申请理由亦不应予以支持。

综上所述，原审判决对部分事实的认定缺乏依据，本院予以指出，但判决结论并无不当。

念东超市的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额，商标法第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，依据现有证据，无法认定华联公司因被侵权所受到的实际损失及念东超市因侵权所得利益，二审法院综合考虑涉案商标知名度，念东超市的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观故意程度及华联公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，依法酌定念东超市赔偿华联公司经济损失及合理费用共计2万元，并无不当。

综上，念东超市的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回肥城市念东超市的再审申请。