江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终567号上诉人（原审被告）：武进区湖塘文嘉五金机电经营部，统一社会信用代码92320412MA1TJYP94N，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇长虹路******。

经营者：李鼎龙，男，汉族，1994年2月14日生，户籍地湖南省邵阳县。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所，住所地浙江省宁波市江**金山路**社会信用代码91330205254082181X。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴明鑫，江苏博爱星律师事务所律师。

上诉人武进区湖塘文嘉五金机电经营部（以下简称文嘉经营部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初6903号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人文嘉经营部上诉请求：降低一审判决金额。

事实与理由：1.被上诉人自三年前就开始在市场上进行类似“钓鱼”的诉讼行为，被上诉人应当通知市场管理部门，通过市场管理部门的宣传制止之后类似问题的产生。

2.上诉人只是销售者，被上诉人应当起诉生产厂家，有效制止侵权产品流入市场，制止事态的发生。

3.被上诉人的取证方式不合法，取证时应当表明身份，使上诉人了解侵权产品的区别。

被上诉人在取证过后的9个月才通知上诉人，时隔太久导致店内视频监控失效，上诉人对当时情况已经记不清楚了。

被上诉人福达公司答辩称：一审程序正确，一审判决事实清楚，法律依据明确。

上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉。

被上诉人作为涉案商标权人，诉讼系维护自身商标的合法行为。

上诉人未经被上诉人许可，擅自销售侵犯上诉人享有权利的商品，严重侵犯了上诉人的注册商标专用权。

同时上诉人未在一审中证明被诉侵权产品的合法来源，（2019）赣洪城证内字第17624号公证书在无相反证据足以推翻的情况下，所记载的事实应当作为本案认定事实的依据。

福达公司向一审法院起诉请求：1.判令文嘉经营部立即停止销售侵害福达公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；

2.判令文嘉经营部赔偿福达公司经济损失20000元（含福达公司为维护其合法权益所支付的律师费、公证费、购买侵权产品等费用）；

3.判令文嘉经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年7月21日，福达公司经核准注册第1056900号“”商标，核定使用商品为第16类文具刀、铅笔刀、切纸刀，该商标至今合法有效。

2019年12月13日，福达公司向江西省南昌市洪城公证处申请证据保全公证。

当月20日，该公证处公证人员与福达公司代理人来到江苏省常州市武进区“湖塘纺织城”内F9-23号“金隆达五金商行”商铺，公证人员的监督下，洪磊以普通消费者的身份购买了品牌显示为“啄本乌”的美工刀刀片二盒，付款人民币6元，并当场取得票据一张，公证人员对上述购买行为及证据材料进行了公证。

购买结束后，公证员对所购物品和票据进行了拍照、封存。

2020年1月15日，前述公证处出具（2019）赣洪城证内字第17624号公证书，证实了上述过程和事实。

一审庭审中，在确认涉案证据保全公证书所附物品封存完好后，对其进行了拆封。

封装袋内含刀片二盒及票据一张。

刀片外包装盒正面标有“啄本乌刀片”字样及“”标识。

票据上盖有“武进区湖塘文嘉五金机电经营部”的印章及“刀片3盒”等字样。

经当庭比对，被控侵权产品与福达公司正品存在以下区别：被控侵权产品的刀片顶部使用了“琢木乌”和“鸟”组合的图文标识，刀片片身上的英文字母为“WEDKOOCDER”；

外包装顶部使用“”标识。

而正品刀片顶部标记了“”图文商标，刀片片身上的英文字母为“WOODPECKER”；

外包装顶部使用“”图文商标。

被控侵权产品的鸟有爪子和两缕尾巴，文字为“啄本乌”；

正品的啄木鸟图没有爪子，有一缕尾巴。

另外两幅图的鸟的嘴巴不完全相同。

综上，福达公司认为，被控侵权产品外包装盒印有“”标识及刀片顶部使用了“琢木乌”和“鸟”组合的图文标识，与福达公司第1056900号注册商标“”构成近似；

文嘉经营部销售的是侵权产品，文嘉经营部的行为属于侵权行为。

福达公司成立于1995年8月1日，注册资本200万元，经营范围为刀片、刀架、塑料制品的制造、加工、带钢及金属材料的批发、零售等。

文嘉经营部系个体工商户，注册日期为2016年8月24日，经营范围为五金工具、电动工具、钻头等零售，经营场所位于江苏省××镇××路××号××幢××号。

福达公司为主张合理维权费用，提供公证费票据650元，律师费票据5000元，调查费票据1000元。

对调查费，并未提供相应的差旅费、食宿费等票据佐证。

一审法院认为，案件争议焦点：1.文嘉经营部是否实施了侵害福达公司涉案注册商标专用权的行为；

2.如果文嘉经营部构成侵权，其应承担何种民事责任。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。

福达公司系涉案第1056900号“”注册商标的权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。

本案中，被控侵权产品为刀片，与福达公司涉案注册商标核定使用的商品为同种商品，且被控侵权产品外包装盒使用了“”图文标识，与福达公司涉案注册商标“”相比，视觉上基本无差别，构成近似。

盒内刀片上的图文标识与“”相比，文字“琢木乌”与“啄木鸟”，字形相近。

再结合被控侵权产品的鸟的图案与正品的啄木鸟的图案，隔空比对，在视觉上差别不大，两者构成近似。

上述商标近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与福达公司注册商标的商品有特定关联。

综上所述，该产品属于侵害福达公司注册商标专用权的商品。

福达公司委托的调查人员在公证人员的监督下于文嘉经营部的经营场所购买了被控侵权产品，文嘉经营部对公证书的真实性亦予认可，该公证书所载内容应当作为认定本案事实的主要依据，即被控侵权产品系文嘉经营部所销售。

文嘉经营部未经许可销售被控侵权产品的行为侵害了福达公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的确定，因福达公司未能举证证明其因文嘉经营部侵权所遭受的实际损失或文嘉经营部因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的标准供参考，请求适用法定赔偿，依法准许。

综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润率水平、当地经济发展水平及文嘉经营部的经营规模、主观过错等相关因素。

尤其考虑到：加大知识产权保护力度，才能进一步激发创新活力，成为经济发展的不竭源泉。

同时，要通过严厉打击侵权假冒行为，大力保护知识产权，塑造良好的营商环境，建立竞争有序的市场。

侵权假冒商品泛滥客观上侵占了商标权利人的市场份额，降低了其通过多年努力经营而积累的品牌商誉和价值。

文嘉经营部作为专业从事商品零售的市场经营主体，应当努力规范经营行为，力求所售商品的进货渠道正规、安全，既有利于净化市场、正本清源，建立良好的市场竞争秩序和诚信的商业环境，也可以规避自身的法律风险，大大降低侵权可能性。

故本案侵权赔偿数额的确定，应着重考虑涉案侵权行为性质、商标权人因侵权所遭受的损失，特别是对商标权人的品牌商誉与价值造成的损害，以及为促进行业经营规范化、营商环境诚信有序，当然也要与涉案的被控侵权主体系终端零售商相衡平。

综上，依法酌定文嘉经营部赔偿福达公司经济损失7000元。

福达公司主张的合理费用中公证费650元，应予支持，关于律师代理费，福达公司虽未能提供支付凭证，但考虑到确有律师作为委托诉讼代理人代表其参与诉讼，故将综合律师行业收费标准、律师在本案中实际工作量、案件疑难复杂程度等酌情予以支持。

对于福达公司主张的调查费，考虑其批量调查，相应的费用予以酌情支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，一审判决如下：一、文嘉经营部立即停止销售侵犯福达公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；

二、文嘉经营部于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失8500元（包括福达公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回福达公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取150元，由福达公司负担86元，由文嘉经营部负担64元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。

一审判决认定的基本事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点：一、福达公司的维权方式是否合法；

二、福达公司的取证方式是否合法；

三、一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点一，福达公司的维权方式合法。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵犯注册商标专用权。

由此可见，销售者承担的商标侵权责任和生产者承担的商标侵权责任是不同的，销售者承担侵权责任不以生产者承担侵权责任为前提。

本案中，被诉侵权刀片上使用的图文标识与福达公司享有注册商标专用权的商标构成近似，且文嘉经营部未提供足够证据证明所售商品的合法来源，一审法院认定文嘉经营部销售涉案侵权商品的行为构成侵权并无不当。

福达公司于2019年12月20日对涉案侵权行为进行公证取证，于2020年9月21日提起诉讼，并未超过诉讼时效。

关于争议焦点二，福达公司的取证方式合法。

现有法律法规并未规定办理公证保全时必须先表明身份，且为了保证公证取证的有效性和成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份。

文嘉经营部在未提交足以推翻公证证明的相反证据的情形下，主张福达公司的取证方式不合法，本院不予认可。

关于争议焦点三，一审判赔金额并无明显不当。

本案中，因福达公司未能举证证明其因侵权受到的实际损失或文嘉经营部因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润率水平、当地经济发展水平及文嘉经营部的经营规模、主观过错等相关因素，且从加大知识产权保护力度和严厉打击侵权假冒行为的角度，酌情确定赔偿数额（含合理开支）8500元，并无明显不当。

综上，文嘉经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人武进区湖塘文嘉五金机电经营部负担。

本判决为终审判决。