上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终476号上诉人(原审被告)：上海固加新材料科技有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：卓思四，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙永标，北京大成(南京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董万权，北京大成(南京)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：昆山市双组份国际贸易有限公司，住所地江苏省昆山市。

法定代表人：汪海娇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈峥嵘，上海沪尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨丹荔，上海沪尚律师事务所律师。

上诉人上海固加新材料科技有限公司因与被上诉人昆山市双组份国际贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初478号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭进行了审理。

上诉人委托诉讼代理人孙永标，被上诉人委托诉讼代理人陈峥嵘、杨丹荔到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海固加新材料科技有限公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉请。

事实和理由：一、被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，上诉人不构成侵权。

涉案专利瓶盖有四个凸台，但被控侵权产品仅有三个，二者还有其他区别点。

涉案专利的主要设计特征集中于瓶口结合部位，实际使用时要与另案专利产品结合使用，结合时，瓶口结合部位属于整体产品的内部结构，一般消费者不会也无法注意到瓶口部分的设计特征。

二、在目前疫情影响下，被上诉人的商业维权行为不应予以支持。

被上诉人将同一产品必须结合使用的两个专利分开单独起诉，谋求高额赔偿，法院应不予支持。

一审判赔金额偏高，一审判决对此未作说明。

昆山市双组份国际贸易有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持一审判决。

被控侵权产品落入涉案专利保护范围，细节差异不影响视觉效果。

涉案专利在使用状态时会打开盖子，对消费者有决定性影响。

关于判赔金额，被上诉人并非商业维权。

昆山市双组份国际贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵害原告享有的涉案外观设计专利权，包括停止制造、销售和许诺销售被控侵权产品的行为；

2.被告赔偿原告经济损失人民币200,000元(以下币种相同)；

3.被告赔偿原告为制止侵权支付的合理费用27,081.50元，也即购买侵权产品费163元、律师费50,000元、公证费4,000元，共计54,163元，与另一关联案件分摊后主张一半费用。

事实和理由：原告是名称为“胶瓶旋盖(AB双组份)”的外观设计专利权人，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1。

原告发现，被告未经许可制造了被控侵权旋盖产品，并通过1688平台销售、许诺销售被控侵权产品，给原告造成了巨大经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故诉至法院请求判如所请。

上海固加新材料科技有限公司一审辩称：1.涉案专利借鉴了德国的在先公开产品，因此，其不应当被授予专利权；

2.被控侵权产品的旋盖与涉案专利既不相同也不近似；

3.被告主张现有设计抗辩。

原告在申请涉案专利前已经生产、销售了与涉案专利外观相近似的产品；

4.原告主张的赔偿金额依据不足。

原告未提交任何证据证明被告的生产能力、产值和库存等，实际上，被告成立仅两三年，销售被控侵权产品时间短、规模小、获利少，远未达到原告主张的20万元赔偿诉请，且原告也未提交公证费、律师费合同、发票及付款凭证等。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院认定事实：原告是名称为“胶瓶旋盖(AB双组份)”的外观设计专利权人，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1，申请日为2017年8月25日，授权公告日为2018年3月13日。

本外观设计产品用于双组份胶瓶的密封和连接，特别适用于美缝剂产品的重复使用，本外观设计产品的设计要点体现在于俯视图。

该专利目前处于有效状态。

根据该专利俯视图显示，涉案外观设计为圆形旋盖，旋盖内部整体呈对称分布，在旋盖内圈中心有两个大小相等的圆形凸台，圆形凸台两侧对称有两个形状大小不一的类梯形凸台，在旋盖内圈外侧沿梯形凸台方向有两个对称的弧形凸边，该弧形凸边与旋盖外环之间形成对称的弧形镂空，旋盖外圈边缘呈齿轮纹。

2019年6月21日，原告委托代理人向上海市闸北公证处对其网络购物并对相关网页截屏的过程进行保全证据公证。

根据该公证处制作的(2019)沪闸证经字第993号公证书记载，该委托代理人在该公证处计算机上登录www.1688.com网站，并搜索被告企业名称进入其经营的网店下单购买了“苏梵真瓷王瓷砖美缝剂双组份真瓷胶防水勾缝剂陶瓷胶美缝剂批发型号：珍珠黑”产品(以下简称被控侵权产品)一件，单价168元，使用支付宝实付金额163元，根据被告网店的网页记载，被告网店的经营模式为生产厂家，生产方式有贴牌加工、定制加工等，前述被控侵权产品销售页面上记载“30天内0个成交1条评价”，被控侵权产品共有26种型号(颜色)。

2019年6月24日，原告委托代理人向上海市闸北公证处申请对其收取快递包裹的过程进行保全证据公证。

根据该公证处制作的(2019)沪闸证经字第1004号公证书记载，该委托代理人于同日下午在前述网购订单信息记载的收货地址处，接收到了前述公证购买的被控侵权产品。

该被控侵权产品上印有“苏梵R”、“真瓷王”字样、被告企业名称、地址、电话、网址以及公司简介等字样内容。

被告一审当庭确认被控侵权产品系其来源于自己。

经一审当庭勘验，与涉案专利相比，被控侵权产品的旋盖内圈中的两个圆形凸台两侧仅有一个类梯形凸台，旋盖外圈的齿轮花纹在间距和长短方面略有不同，其余与涉案专利附图相同。

被告是“苏梵”注册商标的商标权人(注册号XXXXXXXX)，类似群为0104；

0114；

0115；

0116，商品类别：砖建筑用除油漆和油外的保护剂；

固化剂；

墙砖粘合剂……等。

原告为证明其为本案支出的合理费用提交了公证费发票以及购买被控侵权产品的公证书，其中公证费4,000元，购买被控侵权产品费163元，原告还主张律师费5万元，但未提交任何证据。

由于存在另一关联案件，在本案中原告主张前述合理费用的一半即27,081.50元。

被告为证明其主张的现有设计抗辩提交了四份证据，其中证据1的内容为www.ritter-cartridges.de/en/网站网页的打印件，该网页上有与被控侵权产品外观类似的商品的图片，但没有载明任何时间信息；

证据2因其真实性无法核实，一审法院不予采信，此外，该证据也没有从俯视图角度展示被控侵权产品旋盖的具体设计内容；

证据3和证据4的内容为被告从案外人处某某的地老板晶瓷王美缝剂产品，该产品上载有案外人徐州凝彩建材有限公司的信息，但没有生产日期，对该产品上“地老板官方网站”二维码扫一扫可以进入上述案外人的某某，该网站新闻中心栏目有一篇名称为“贴瓷砖为什么要泡水”的文章，发布时间显示为2017/07/08，在该文章中配有地老板晶瓷王美缝剂产品实物整体外观的图片。

经一审当庭勘验，被控侵权产品旋盖内的外观设计与被告当庭提交的地老板晶瓷王美缝剂产品的旋盖内的外观设计基本相同。

一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品的旋盖的设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围；

二、被告的现有设计抗辩是否成立；

三、本案的民事责任承担问题。

关于第一个争议焦点。

原告认为，经比对，被控侵权产品旋盖在设计上仅比原告外观设计专利少一个类梯形凸台，其他设计特征均相同，故两者构成近似。

被告认为，被控侵权产品旋盖与涉案外观设计专利在旋盖内圈中均有凸台设计，其中两个圆柱形凸台属于功能性设计，两个梯形凸台起装饰作用，但被控侵权产品旋盖与涉案专利相比少一个梯形凸台，此外，两者在旋盖外圈的齿轮花纹方面也不完全相同，因此从整体上来看，两者既不相同也不近似。

一审法院认为，根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案中，被控侵权产品的旋盖与涉案专利之间的主要区别在于旋盖内圈缺少一个小类梯形凸台，该区别点以及旋盖外圈齿轮花纹的区别对于外观设计整体而言属于细微差别，对于整体视觉效果未造成实质性影响，应当认定两者构成近似，故一审法院认定，被控侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于被告辩称两圆形凸台属于功能性设计特征，一审法院认为，涉案专利之所以有两个圆形凸台，是因为关联案件中与其相配的瓶口有两个圆形的出胶孔，虽然该两个圆形凸台基于密封圆形孔洞的功能要求必须被设计为圆形，但根据专利评价报告记载的现有对比设计，存在多个圆形孔洞的情况下，瓶盖在密封件(凸台)的大小、位置、布局以及内外圈花纹设计方面也存在较大的设计空间，因此，涉案专利的两个圆形凸台的排列布局仍应该作为影响视觉效果的设计特征在进行整体比对时予以考虑。

关于第二个争议焦点。

根据专利法的相关规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

一审法院认为，在本案中，被告提交的证据1和2因存在无时间信息以及无法核实等瑕疵，无法作为现有设计抗辩的有效证据。

被告提交的证据3地老板晶瓷王美缝剂产品实物的生产者是案外人徐州凝彩建材有限公司，属于与原告同行业的竞争者，被告提交的证据4中该案外人网某某的文章属于电子数据，其记载的发布时间极易被修改，且该文章配图并未显示产品旋盖的内部设计，首先，当庭展示的地老板晶瓷王美缝剂产品实物上本身没有记载生产日期；

其次，仅凭证据4不能证明在原告外观设计专利申请日之前，地老板晶瓷王美缝剂产品已经公开销售，且当时案外人生产销售的该产品的旋盖内设计与被控侵权产品的旋盖内设计相同，综上，即使被控侵权产品与当庭展示的地老板晶瓷王美缝剂产品在旋盖设计上基本相同，但被告提交的现有设计证据的内容并不能形成令人信服的证据链，因此，被告的现有设计抗辩依据不足，不能成立。

关于第三个争议焦点。

根据专利法的相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据本案查明的事实，一审法院认定，被告以经营为目的，未经许可制造、销售、许诺销售侵权产品，构成侵害原告享有的外观设计专利权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于被告辩称被控侵权产品的旋盖是外购而非其自行生产的，一审法院认为，由于被告未就该辩称举证，对该辩称不予采信。

关于经济赔偿的数额。

原告要求法院适用法定赔偿规则确定判赔金额。

被告认为，被告销售被控侵权产品获利较低，涉案外观设计专利的贡献度低，且被控侵权产品上存在两个专利，因此请求法院在判赔时酌情考虑上述因素。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

在本案中，鉴于双方当事人均未提交证据证明原告经济损失或被告侵权获利，也没有许可费作为参考，一审法院综合考虑原告专利类型、侵权产品价格、侵权部分的用途及价值、利润率、专利贡献度、关联案件事实、被告生产经营规模、侵权时间、侵权范围和被告的主观过错等因素酌情确定本案的损失赔偿数额。

关于合理费用，鉴于原告提交了购买产品费、公证费等证据，并基于关联案件作了分摊，一审法院对该两笔费用予以支持，虽然原告未提交律师费支出证据，但原告实际委托了律师出庭，因此一审法院综合考虑律师费收费标准、原告律师在本案中的实际工作量以及调查取证的实际支出等因素，酌情确定合理费用数额。

综上，一审法院判决：一、被告立即停止侵害原告涉案外观设计专利权；

二、被告应于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失100,000元；

三、被告应于判决生效之日起十日内赔偿原告合理费用15,000元；

四、驳回原告其余诉讼请求。

本案一审案件受理费4,706元，由原告负担1,162.40元，被告负担3,543.60元。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审所涉争议主要在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

二、一审判赔金额是否失当。

一、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围对此，被上诉人认为，被控侵权产品除在旋盖设计上较涉案专利少一个凸台设计外，其他设计特征相同。

上诉人主张，除上述区别外，被控侵权产品与涉案专利在旋盖外圈齿轮花纹设计上亦有不同，且涉案专利主要设计特征在产品实际使用时对整体视觉效果不产生影响。

另，涉案专利两个圆柱形凸台属于功能性设计，侵权比对时应予以排除。

本院认为，外观设计专利侵权判定应遵循“整体观察、综合判断”之原则，即应根据被控侵权设计与授权外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果予以综合判断。

同时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位以及涉案外观设计区别于现有设计的设计特征应对外观设计比对的判断更具影响。

本案中，上诉人所主张的被控侵权产品与涉案专利间的前述区别，均属细微差异，对整体视觉效果无实质性影响，且涉案专利两个圆柱形凸台设计应作为侵权比对时予以考虑的设计特征。

对此，一审法院相应阐释清晰，本院依法予以认同并不再赘述。

关于涉案专利主要设计特征对其整体视觉效果不起影响的主张，本院认为，一方面，涉案专利俯视图所示的旋盖相关设计特征本系涉案专利设计要点，且产品在正常使用时旋盖与瓶体势必需要分离，故旋盖相关设计特征理应纳入侵权比对予以考量；

另一方面，上诉人所主张的被控侵权产品主要区别特征亦在该俯视图所示范围，故本院对上诉人相应主张不予认同。

二、一审判赔金额是否失当本院认为，本案在无在案证据能够表明被上诉人因侵权遭受之损失及上诉人侵权之获利，并无专利许可费可资参照之情形下，一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权产品价格、侵权部分的用途及价值、利润率、专利贡献度、关联案件事实、被告生产经营规模、侵权时间、侵权范围和上诉人的主观过错等因素，酌情确定本案的损失赔偿数额，于法有据，并无不当。

此与被上诉人是否涉及商业维权无涉。

同时，上诉人所援引的国内其他地区的判例亦与本案无关。

故本院对上诉人相应主张不予支持。

综上所述，上海固加新材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,600元，由上海固加新材料科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马剑峰审 判 员　张　莹审 判 员　陶　冶二〇二〇年十二月三十日法官助理　陈健淋书 记 员　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；