文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终912号上诉人（原审原告）：吉林省大椅山酿酒有限公司，住所地吉林省辉南县样子哨镇大椅山村。

法定代表人：王暖波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：温明，该公司员工。

委托诉讼代理人：洪暄婷，江苏中坚汇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河镇徐淮路18号。

法定代表人：杜玉军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：佴凤奎，江苏金邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：崇川区鸿宏酒业商行，住所地江苏省南通市崇川区城南新村虹桥路151号94幢104室。

经营者：魏晓玲。

上诉人吉林省大椅山酿酒有限公司（以下简称大椅山公司）、上诉人宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司（以下简称第一酿酒公司）因与被上诉人崇川区鸿宏酒业商行（以下简称鸿宏商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民初202号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

大椅山公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判支持其一审全部诉讼请求；

一、二审案件受理费由第一酿酒公司和鸿宏商行承担。

事实与理由：1.案涉商标具有识别商品来源功能，“贵宾”商标通过长期使用和广告宣传，获得了显著特征。

根据在先判决，第3071738号“贵宾洋河”注册商标的权利人针对该商标进行维权时，法院均判决“蓝色贵宾”或“蓝色贵宾经典”中的“贵宾”侵害了该商标的专用权。

2.案涉三个“贵宾”商标核准注册的时间均早于被控侵权商品的生产日期，且大椅山公司与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（以下简称贵宾酒业公司）实际生产含有“蓝色贵宾”标识的白酒早于被控侵权商品的生产日期。

3.被控12款侵权商品使用的“贵宾”“蓝色贵宾”“红色贵宾”标识与大椅山公司案涉“贵宾”商标构成近似。

4.第一酿酒公司与案涉商标被许可使用人贵宾酒业公司同在一个行政区域、生产相同产品，且贵宾酒业公司针对“蓝色贵宾”进行了长期宣传和使用，第一酿酒公司使用相同标识的行为构成事实上的混淆。

5.第一酿酒公司及鸿宏商行在大椅山公司“蓝色贵宾”“红色贵宾”商标注册前，使用“蓝色贵宾”“红色贵宾”作为商品名称的行为构成不正当竞争，第一酿酒公司在相同商品上使用相同标识，大椅山公司无需举证证明“蓝色贵宾”“红色贵宾”商品名称的相应影响力和知名度。

第一酿酒公司作为同业竞争者，构成恶意侵权。

大椅山公司针对影响力和知名度进行了举证，一审法院认定知名度具有地域性没有事实和法律依据。

7.一审判决确定的赔偿额过低。

第一酿酒公司答辩称：1.大椅山公司二审中举证的若干份裁判文书涉及的事实均与本案没有关联性。

2.大椅山公司提起的大量有关“贵宾”商标之诉，证明其将服务行业通用词汇“贵宾”注册为商标，“贵宾”不具有显著性，不具有区分商品来源的功能。

3.部分被控侵权商品生产日期早于案涉商标申请日期，证明大椅山公司商标申请日前，市场已存在“贵宾”之名的白酒，大椅山公司恶意将市场业已存在的商品名称注册为商标，恶意提起诉讼索赔，而仅将商标授权给他人使用，自己却从未生产销售，其提起的诉讼不具有正当性。

4.大椅山公司未实际生产销售案涉商标商品，第一酿酒公司也不存在生产销售被控侵权商品的行为，故亦不构成不正当竞争。

请求二审法院驳回大椅山公司的上诉请求。

第一酿酒公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第三项，依法驳回大椅山公司的上诉请求；

一、二审案件受理费由大椅山公司承担。

事实和理由：1.一审判决未查明真实生产厂商，直接依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定推定第一酿酒公司为生产商没有法律依据。

2.一审判决认定侵权事实发生前三年大椅山公司使用了案涉商标没有事实依据。

首先，大椅山公司提交的产品实物及网络打印件无法证明在本案侵权事实发生前三年大椅山公司已开始生产、销售使用案涉商标的产品。

其次，大椅山公司提交的产品实物有两款并非来自于大椅山公司，大椅山公司生产的产品仅有一款注明了生产日期，属于以维持商标注册为目的的象征性使用，不能视为商标法意义上的商标使用，根据商标法第六十四条第一款的规定，大椅山公司象征性使用案涉商标的行为不符合立法原意。

大椅山公司答辩称：第一酿酒公司使用“蓝色贵宾”标识是在2009年左右，但大椅山公司“贵宾”商标均注册在2008年之前，故第一酿酒公司使用“蓝色贵宾”标识侵害大椅山公司“贵宾”商标权。

第一酿酒公司和商标许可使用人贵宾酒业公司同在一个村级行政区域内，贵宾酒业公司从2003年开始使用“贵宾”系列注册商标，贵宾酒业公司在拼多多及市场上有大量的销售记录。

鸿宏商行未作答辩。

大椅山公司向一审法院起诉，请求判令鸿宏商行、第一酿酒公司：1.立即停止侵害其“贵宾”“蓝色贵宾”“红色贵宾”系列注册商标专用权行为和擅自仿冒使用“贵宾”“蓝色贵宾”“红色贵宾”商品名称的不正当竞争行为；

2.共同赔偿大椅山公司经济损失42万元（包含公证费、律师费等维权费用）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1987年1月10日，山东省海阳县葡萄酒厂核准注册了第274311号“”商标，核定使用商品范围第33类。

1994年12月13日，该商标经核准转让至哈慈集团有限公司名下。

2004年12月28日，该商标经核准转让至王暖波名下。

2008年3月21日，王暖波核准注册了第4728184号“”商标，核定使用商品范围第33类白酒等。

2010年2月14日，王暖波核准注册了第6361389号“”商标，核定使用商品范围第33类白酒等。

2014年1月21日，王暖波核准注册了第11013565号“蓝色贵宾”、第11013566号“红色贵宾”商标，核定使用商品范围第33类烧酒等。

上述商标目前均处于有效期内。

2006年2月6日和2008年12月30日，使用在第33类白酒上的第274311号“”注册商标两次被吉林省工商行政管理局认定为吉林省著名商标。

“”曾被吉林省商务厅评为吉林省老字号，证书编号：02-028-4。

2018年8月16日，王暖波（甲方）与大椅山公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，王暖波将已注册的使用在第33类白酒用品上的第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”，第11013565号“蓝色贵宾”、第11013566号“红色贵宾”等商标许可乙方使用。

许可使用的期限自2018年8月16日起至2022年12月31日止。

许可方式为普通许可，甲方授予乙方对侵害商标权的行为提起诉讼等权利。

一审诉讼中，大椅山公司提交了贵宾系列酒对外销售、广告宣传等网络材料打印件。

大椅山公司还提供了王暖波与贵宾酒业公司在2012年5月10日、2017年5月10日签订的《商标使用许可合同》及2017年11月15日签订的《补充合同》，以证明自2012年起案涉商标的许可使用费用为每年10万元至15万元。

2017年12月16日，大椅山公司向江苏省南通市南通公证处（以下简称南通公证处）申请保全证据公证。

根据该公证处出具的（2018）通南证民内字第71、79、531、539号公证书记载：南通公证处公证员王某,4与工作人员周予明及申请人的委托代理人温明于2017年12月16日来到位于南通市××区××路××一家门头广告牌标有“梦之蓝鸿宏酒业商行”字样的门店，在公证处人员监督下，温明在该店购买了本案主张权利的12瓶涉案白酒，取得该店一女性店员人工手写货单一份（无抬头，共计三张纸）。

购买行为结束后，公证人员对所购物品拍照并进行了封存。

经一审当庭拆封查看涉案白酒，其中共有8瓶白酒为蓝色包装，正面印有“蓝色贵宾”字样，其中6瓶（A、B、C、D、E、F）生产日期自2008年至2013年，早于第11013565号“蓝色贵宾”商标注册时间。

另有两瓶生产日期无法辨认，其中一瓶（G）载明的生产厂商为：泗阳县洋河第一酿酒有限公司（工商登记显示营业期限至2011年6月1日，已迁出），另一瓶（H）载明的生产厂商为“江苏·宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司”，该酒盒正面中部有“蓝色贵宾”（竖排）字样，盒盖上印有“龙鹰”注册商标标识，侧面印有生产许可证号、执行标准、产地、网址等信息。

酒瓶上有“蓝色贵宾”（横排）字样。

另有2瓶包装相同的“红色贵宾”酒，酒盒正面上方有“红色贵宾”（横排）字样，下方印有“江苏·宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司”字样，上方有“中国洋河”字样及“神井”注册商标标识，酒盒侧面印有生产许可证号、执行标准、产地、网址等信息，酒瓶正面有“红色贵宾”（横排）字样，其中一瓶（I）记载的生产日期为2013年9月28日，另一瓶（J）无生产日期。

另有2瓶印有“贵宾”文字的白酒，其中一瓶（K）酒盒正面上方有“贵宾”（竖排）字样，下方印有“宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司”字样，上方有“洋河酒都”字样及“神井”注册商标标识，酒盒侧面印有生产许可证号、执行标准、产地、网址等信息，酒瓶正面有“贵宾”（横排）字样，记载的生产日期为2013年6月28日。

另一瓶（L）酒盒正面中部有“贵宾”（竖排）字样，下方印有“宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司”字样，上方有“中国江苏”字样及“龙鹰”注册商标标识，酒盒侧面印有生产许可证号、执行标准、产地、网址等信息。

酒瓶正面有“贵宾”（横排）字样，记载的生产日期为2010年6月1日。

鸿宏商行于2016年4月14日成立，注册资本4万元，经营范围为食品销售。

第一酿酒公司成立于2001年6月1日，注册资本1002万元，经营范围为白酒生产等，陆启伟系前法定代表人，系“龙鹰”注册商标权利人。

本案一审争议焦点：1.大椅山公司是否为本案适格原告；

2.被控侵权白酒上的“贵宾”“蓝色贵宾”“红色贵宾”标识是否侵害大椅山公司的商标权或构成不正当竞争；

3.如构成侵权，鸿宏商行与第一酿酒公司应如何承担民事责任。

一审法院认为，大椅山公司系本案适格原告。

本案部分被控侵权白酒上的“贵宾”“蓝色贵宾”“红色贵宾”标识侵害了大椅山公司注册商标专用权，第一酿酒公司应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

具体理由分述如下：一、关于争议焦点1，根据王暖波和大椅山公司签订的商标使用许可合同，大椅山公司有权以自己的名义提起本案商标侵权诉讼。

且根据宿迁市中级人民法院（2018）苏13民初160号民事判决查明的事实，虽然王暖波和案外人贵宾酒业公司之前签订的商标使用许可合同对商标使用许可方式约定为“独家使用”，但王暖波和贵宾酒业公司签订了补充协议，贵宾酒业公司亦书面向宿迁市中级人民法院作出说明，明确相关商标侵权行为由商标权人自行处理，故王暖波和贵宾酒业公司签订的商标许可合同和大椅山公司的诉讼资格并不冲突，且案涉第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”，第11013565号“蓝色贵宾”、第11013566号“红色贵宾”商标尚处有效状态，大椅山公司系本案适格原告。

二、关于争议焦点2，根据本案现有证据应当认定涉案部分白酒（H、J、K、L）系第一酿酒公司生产，主要理由为：1.《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址……”该法第三十条规定：“生产者不得伪造产地、不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。

”该法第五条规定：“禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；

禁止伪造产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；

禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。

”据此，生产者在产品上标注的相关信息应当推定为真实，除非有相反证据推翻。

本案中，被控侵权白酒上标注的生产商为第一酿酒公司，“神井”商标属该公司，“龙鹰”商标权利人为第一酿酒公司原法定代表人，上述事实可以推定第一酿酒公司为上述被控侵权白酒的生产厂商；

2.第一酿酒公司虽否认被控侵权白酒系其生产，但未提供足以让人相信该酒并非其生产的证据，也未提供证据证明涉案白酒上有关信息系他人冒用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，涉案白酒（H）生产日期无法辨认，第一酿酒公司无证据证明该酒生产日期早于“蓝色商标”注册日期，该白酒（H）在酒盒、酒瓶正面的显著位置标注了“蓝色贵宾”标识，与大椅山公司享有注册商标专用权的商标字样除字体略有差异外，文字内容相同，且亦使用在第33类商品上，故被控侵权白酒的“蓝色贵宾”标识与第11013565号“蓝色贵宾”商标构成近似，应认定白酒（H）系侵害大椅山公司注册商标专用权的产品。

同上，涉案白酒（J）在酒盒、酒瓶正面的显著位置标注了“红色贵宾”标识，侵害了第11013566号“红色贵宾”商标专用权。

涉案白酒（K、L）酒盒、酒瓶正面的显著位置标注了“贵宾”字样，与大椅山公司享有注册商标专用权的第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”商标主要文字内容相同，构成商标近似，且亦使用在第33类商品上，易引起相关公众对商品来源的混淆，亦构成商标侵权。

关于生产日期早于大椅山公司“蓝色贵宾”“红色贵宾”注册日期的其余白酒［A、B、C、D、E、F、G、I（因标注的是泗阳县洋河第一酿酒有限公司，该厂营业期限截至在2011年，故可认定白酒G的生产日期早于该时间）］，早于第11013565号“蓝色贵宾”、第11013566号“红色贵宾”商标的注册日期，且一审法院在审理中发现，在王暖波获准注册“蓝色贵宾”“红色贵宾”商标之前，市场上存在多家酒厂已在酒瓶上使用上述标识，故大椅山公司主张被控侵权白酒（A、B、C、D、E、F、G、I）上使用“蓝色贵宾”“红色贵宾”字样侵害其第11013565号“蓝色贵宾”、第11013566号“红色贵宾”注册商标专用权，于法无据。

大椅山公司还认为被控侵权白酒（A、B、C、D、E、F、G、I）侵害了其第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”商标专用权，但上述白酒的包装盒和酒瓶上使用的是“蓝色贵宾”“红色贵宾”字样，并未单独使用“贵宾”文字，也没有突出“贵宾”文字。

将“蓝色贵宾”“红色贵宾”与第274311号、第6361389号、第4728184号商标对比，不会导致相关公众对“蓝色贵宾”“红色贵宾”与大椅山公司“贵宾”系列商标产生混淆，也不会导致相关公众对白酒来源产生误认。

另外，“”商标仅在吉林省曾被评为老字号和著名商标荣誉，知名度有地域性，且“贵宾”用在商品上，旨在向相关公众表明商品的档次较高，本身起到商标识别作用的功能较弱。

故大椅山公司主张被控侵权白酒（A、B、C、D、E、F、G、I）上使用“蓝色贵宾”“红色贵宾”字样，侵害了第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”注册商标专用权，缺乏事实和法律依据，不予支持。

至于大椅山公司主张被控侵权白酒（A、B、C、D、E、F、G、I）上的“蓝色贵宾”“红色贵宾”侵害了其名下“蓝色贵宾”“红色贵宾”酒的商品名称，构成不正当竞争，因大椅山公司在本案中未提交被控侵权白酒生产时，“蓝色贵宾”“红色贵宾”已成为其具有一定影响力的商品名称的充分证据，故对该主张亦不予支持。

因被控侵权白酒（A、B、C、D、E、F、G、I）上的“蓝色贵宾”“红色贵宾”标识未侵害大椅山公司的商标权，亦不构成不正当竞争，对上述白酒是否系第一酿酒公司生产不再作出评判。

关于第一酿酒公司抗辩大椅山公司三年未使用案涉商标的理由，大椅山公司在一审诉讼中提交了实际生产使用案涉商标的实物，且提交的网络打印件进一步印证实际使用案涉商标的事实，故对该抗辩理由不予采信。

三、关于争议焦点3，第一酿酒公司生产销售的被控侵权白酒（H、J、K、L）侵害了大椅山公司注册商标专用权，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鸿宏商行虽然系被控侵权白酒的销售者，但上述白酒系第一酿酒公司生产，也无证据证明鸿宏商行在销售被控侵权白酒时未尽到合理的注意义务，故大椅山公司请求鸿宏商行承担赔偿责任的主张，于法无据。

鸿宏商行仅需承担停止侵权的法律责任。

关于赔偿数额，大椅山公司请求参照商标权利人授权贵宾酒业公司的商标许可费确定，但并未提供许可费的支付记录，故不能仅以商标许可合同中约定的许可费用作为确定赔偿数额的依据。

鉴于第一酿酒公司商标侵权行为所获利益以及大椅山公司因侵权所遭受损失均难以确定，故综合大椅山公司注册商标的知名度、第一酿酒公司的侵权情节、性质、大椅山公司维权所需合理费用等因素，酌情确定第一酿酒公司赔偿大椅山公司经济损失及合理维权费用共计50000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害吉林省大椅山酿酒有限公司第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”，第11013565号“蓝色贵宾”、第11013566号“红色贵宾”注册商标专用权的产品；

二、崇川区鸿宏酒业商行于判决生效之日起立即停止销售侵害吉林省大椅山酿酒有限公司第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”，第11013565号“蓝色贵宾”、第11013566号“红色贵宾”注册商标专用权的产品；

三、宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿吉林省大椅山酿酒有限公司经济损失及合理维权费用共计50000元；

四、驳回吉林省大椅山酿酒有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8125元，由吉林省大椅山酿酒有限公司负担5000元，宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司负担3125元。

本案二审争议焦点：1.被控侵权商品使用“蓝色贵宾”“红色贵宾”及“贵宾”标识是否侵害大椅山公司的注册商标专用权及构成不正当竞争；

2.被控侵权商品是否系第一酿酒公司生产；

3.如第一酿酒公司及鸿宏商行构成侵权，应承担何种民事责任。

二审期间，大椅山公司提交以下新证据：证据1：（2020）苏06民初205号、（2019）内04民初12号、（2020）豫知民初622号、（2019）苏民终947号、（2018）鲁民终907号、（2019）京0102民初37980号、（2019）京0102民初37981号、（2019）京0102民初37978号、（2019）京0102民初37979号民事判决书，用以证明“贵宾”商标具有识别商品来源的作用。

证据2：（2016）最高法民再374号民事判决书，用以证明文字加汉语拼音的全拼属于标识性使用，被控侵权商品的生产者虽然使用了自己的注册商标，但其知名度不及大椅山公司的注册商标，其突出使用“蓝色贵宾”，与大椅山公司注册商标构成近似，属于商标侵权行为，应承担民事赔偿责任。

证据3：（2020）苏宿宿迁证字第9664号公证书、（2020）吉通辉南证内民字第588号公证书，证明“贵宾”系列商标近三年连续使用的情况。

证据4：“贵宾洋河”的商标证，江苏省高级人民法院保护的该商标中“贵宾”二字与大椅山公司第6361389号“贵宾”商标字体结构完全相同，用以证明大椅山公司第6361389号“贵宾”商标具有识别商品来源功能。

第一酿酒公司发表质证意见：1.证据1的真实性和效力由法院认定，除（2020）苏06民初205号南通市中级人民法院民事判决书，其他裁判文书均是在一审诉讼之前就存在，已经不属于新证据的范围，法院不应予以采信，且该组证据与本案的相关事实和争议焦点均不具有关联性。

2.证据2的真实性和效力由法院认定，与本案不具有关联性。

3.证据3仅证明2020年12月2日、2020年12月4日大椅山公司生产销售使用涉案商标的商品，并不能证明在涉案侵权行为发生之前三年，商标权利人有使用商标的情况，故该份证据与本案不具有关联性。

4.对证据4的真实性认可，但“贵宾洋河”的商标注册证与本案没有关联性。

鸿宏商行未发表质证意见。

本院认证意见：1.对证据1的真实性予以确认，其中的（2020）苏06民初205号、（2019）内04民初12号、（2020）豫知民初622号、（2019）京0102民初37980号、（2019）京0102民初37981号、（2019）京0102民初37978号、（2019）京0102民初37979号民事判决书虽系法院针对大椅山公司提起的相关诉讼作出，但所涉及被控侵权商品上使用的标识与本案被控侵权商品上使用的标识并不相同；

而（2019）苏民终947号、（2018）鲁民终907号民事判决书所涉及的商标为案外人所有，故证据1与本案不具有关联性。

2.对证据2的真实性予以确认，但该证据系“稻花香”商标侵权纠纷的判决书，与本案不具有关联性。

3.对证据3的真实性予以确认，该证据反映的是2020年12月，市场上有“蓝色贵宾”白酒及“贵宾”白酒销售，仅可证明2020年12月“蓝色贵宾”“贵宾”商标的使用情况，不能达到大椅山公司证明“贵宾”系列商标近三年连续使用情况的证明目的。

4.对证据4的真实性予以确认，该证据反映的是案外人江苏洋河酒厂股份有限公司第3071728号注册商标“贵宾洋河”申请注册的相关情况，与本案不具有关联性。

综上，本院对以上证据均不予采纳。

一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为：一、被控侵权商品使用“蓝色贵宾”“红色贵宾”及“贵宾”标识是否侵害大椅山公司注册商标专用权及构成不正当竞争问题因本案涉及的被控侵权白酒共有12款，数量较多，生产时间跨度较大，部分被控侵权白酒上未标注生产时间，且被控侵权白酒的生产时间对于是否构成侵权有重要影响，故本院首先对被控侵权白酒是否系侵权商品进行评述。

（一）被控侵权白酒H、J、K、L系侵害大椅山公司案涉注册商标专用权的商品本案中，未标注生产日期的被控侵权白酒H，酒盒、酒瓶正面的显著位置均标注了“蓝色贵宾”标识，与大椅山公司的第11013565号“蓝色贵宾”注册商标除字体略有差异外，文字内容相同，二者构成近似，容易导致相关公众的混淆误认，且无法排除系在“蓝色贵宾”商标注册之后生产的可能。

未标注生产日期的被控侵权白酒J，在酒盒、酒瓶正面的显著位置均标注了“红色贵宾”标识，与大椅山公司第11013566号“红色贵宾”注册商标除字体略有差异外，文字内容相同，二者构成近似，容易导致相关公众的混淆误认，且无法排除系在“红色贵宾”商标注册之后生产的可能。

生产日期为2013年6月28日的被控侵权白酒K，生产日期为2010年6月1日的被控侵权白酒L，在酒盒、酒瓶正面显著位置均使用“贵宾”标识，与大椅山公司第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”注册商标除字体略有差异外，文字内容相同，构成近似商标，容易导致相关公众的混淆误认。

故以上4款被控侵权白酒系侵害大椅山公司注册商标专用权的商品。

（二）被控侵权白酒A、B、C、D、E、F、G、I并非侵害大椅山公司案涉注册商标专用权的商品被控侵权白酒A、B、C、D、E、F为蓝色包装，正面印有“蓝色贵宾”字样，生产日期自2008年至2013年，均早于第11013565号“蓝色贵宾”商标的注册时间。

被控侵权白酒G印有“蓝色贵宾”字样，虽未载明生产日期，但载明的生产厂商为泗阳县洋河第一酿酒有限公司，该公司营业期限截至2011年前，早于第11013565号“蓝色贵宾”商标的注册时间。

被控侵权白酒I，酒盒上印有“红色贵宾”（横排）字样，生产日期为2013年9月28日，亦早于第11013566号“红色贵宾”商标的注册时间。

综上，以上8款被控侵权商品的生产日期均早于“蓝色贵宾”“红色贵宾”商标的注册时间，并不侵害大椅山公司案涉“蓝色贵宾”“红色贵宾”注册商标专用权。

且以上8款被控侵权白酒在包装盒和酒瓶上使用的是“蓝色贵宾”“红色贵宾”标识，并未单独使用“贵宾”文字，也没有突出使用“贵宾”文字。

将以上被控侵权商品上使用的“蓝色贵宾”“红色贵宾”标识与大椅山公司第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”商标进行比对，二者不构成近似，不会导致相关公众的混淆误认。

故一审判决认定被控侵权白酒A、B、C、D、E、F、G、I上使用“蓝色贵宾”“红色贵宾”字样，未侵害第274311号“⺡”、第6361389号“⺢”、第4728184号“⺣”注册商标专用权，并无不当，本院予以确认。

（三）被控侵权白酒A、B、C、D、E、F、G、I使用“蓝色贵宾”“红色贵宾”标识不构成不正当竞争大椅山公司还主张被控侵权白酒A、B、C、D、E、F、G、I标注“蓝色贵宾”“红色贵宾”，属于擅自使用仿冒其“蓝色贵宾”“红色贵宾”商品名称的不正当竞争行为，对此，本院认为，本案公证保全的时间为2017年12月16日，被控侵权商品的生产时间均早于此日期，故应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）认定被控侵权行为是否构成不正当竞争。

该法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称。

本案中，大椅山公司并未提供证据证明被控侵权行为发生时，“蓝色贵宾”“红色贵宾”系知名商品的特有名称，故其主张被控侵权商品上使用“蓝色贵宾”“红色贵宾”构成不正当竞争的主张没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

二、被控侵权白酒是否系第一酿酒公司生产的问题（一）被控侵权白酒H、J、K、L系第一酿酒公司生产如前所述，被控侵权白酒H、J、K、L分别系侵害大椅山公司第11013565号“蓝色贵宾”、第11013566号“红色贵宾”、第274311号“⺤”、第6361389号“⺥”、第4728184号“⺦”注册商标的商品，该4款侵权白酒包装上标注的生产厂商信息“江苏·宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司”“宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司”及生产许可证号、执行标准、产地、网址等信息均指向第一酿酒公司，被控侵权白酒使用的“神井”及“龙鹰”注册商标的权利人分别为第一酿酒公司及第一酿酒公司的原法定代表人，故一审判决根据以上证据推定4款被控侵权白酒系第一酿酒公司生产，并无不当，本院予以确认。

第一酿酒公司虽否认以上4款被控侵权白酒系其生产，却未能提供有效的反证予以证明，故其该点上诉理由不能成立。

（二）因被控侵权白酒A、B、C、D、E、F、G、I上的“蓝色贵宾”标识未侵害大椅山公司的注册商标专用权，亦不构成不正当竞争，故本院对上述白酒是否系第一酿酒公司生产不再作出评判。

三、第一酿酒公司及鸿宏商行应承担的民事责任第一酿酒公司生产、销售，鸿宏商行销售4款被控侵权白酒H、J、K、L的行为，侵害了大椅山公司案涉注册商标专用权。

第一酿酒公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鸿宏商行虽然系被控侵权白酒的销售者，但上述白酒系第一酿酒公司生产，也无证据证明鸿宏商行在销售被控侵权白酒时未尽到合理的注意义务，故大椅山公司请求鸿宏商行承担赔偿责任的主张，于法无据。

一审判决认定鸿宏商行仅需停止侵权，无需进行赔偿，并无不当，本院予以确认。

关于具体的赔偿数额，一审期间，大椅山公司请求参照商标权利人授权贵宾酒业公司的商标许可费确定，但其未能提供许可费的支付记录，亦未能提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失以及第一酿酒公司因侵权行为所获利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、第一酿酒公司的侵权情节、性质、大椅山公司维权所需合理费用等因素，酌情确定第一酿酒公司赔偿大椅山公司经济损失及合理维权费用共计5万元，并无不当。

现大椅山公司上诉要求按前案生效判决确定的一个侵权商品3.5万元的标准进行赔偿，无法律依据，本院不予支持。

另外，第一酿酒公司上诉还提出一审判决认定侵权事实发生前三年大椅山公司使用了案涉商标没有事实依据，对此，本院认为，一审期间，大椅山公司已提交实际生产使用案涉商标的实物，并提交网页打印件进一步印证此前三年实际使用案涉商标的事实，故第一酿酒公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，大椅山公司及第一酿酒公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7900元，由吉林省大椅山酿酒有限公司负担6850元，由宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司负担1050元。

本判决为终审判决。