广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7902号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区金田兴百货店，住所地：惠州市惠城区小金口柏岗村柏岗路**,统一社会信用代码：92441302L82261855H。

经营者：吴史强，男，汉族，1978年3月4日出生，住址：揭东县砲台镇。

委托诉讼代理人：杨常郁，广东法深律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，统一社会信用代码：913205006082790890，住所，住所地：江苏省昆山市青阳南路**div>法定代表人：张永杰。

委托诉讼代理人：易春丽，广东华然律师事务所律师。

上诉人惠州市惠城区金田兴百货店因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初7185号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人惠州市惠城区金田兴百货店上诉请求：要求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，判决被上诉人承担全部诉讼费用。

理由：1、被诉商品并未侵犯被上诉人的商标权；

2、被诉商品系上诉人合法向厂家采购，上诉人无侵权的主观恶意；

3、被上诉人维权过度、上诉人是小个体户，判决赔偿数额过高。

被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司答辩请求：要求维持原判。

被上诉人（原审原告）樱花卫厨（中国）股份有限公司一审诉讼请求：一、判令被告立即停止销售侵犯原告第1209675号“”商标、第7874253号“”商标、第3126860号“”商标权的行为，并销毁库存侵权产品；

二、判令被告赔偿原告的经济损失人民币5万元（包括原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；

三、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审认定事实：原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得下列注册商标：1、第1209675号“”注册商标，注册日期为1998年9月21日，核定使用商品为第11类：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，续展有效期至2028年9月20日；

2、第7874253号“”注册商标，注册日期为2014年5月14日，核定使用商品为第11类：家用干衣机（电烘干）、煤气灶、厨房用抽油烟机、水龙头、沐浴用设备、消毒碗柜、暖气（截止），有效期至2024年5月13日；

3、第3126860号“”注册商标，注册日期为2003年8月21日，核定使用商品为第11类：燃气热水器、家用干衣机、洗涤槽、消毒碗柜、消毒设备、小型取暖器、浴霸、饮水机、水净化装置、浴用加热器（截止），有效期至2023年8月20日。

2019年10月20日，厦门道然知识产权服务有限公司的委托代理人崔晓光向福建省厦门市海沧区公证处申请对存有商家涉嫌侵犯原告知识产权的情形申请保全证据公证。

2019年10月28日，福建省厦门市海沧区公证处指派公证员卢顺镇、陈利民随同崔晓光到惠州市惠城区小金口柏岗路北114的“金田百货”商铺，该商铺内有名称为“惠州市惠城区金田兴百货店”的证照，公证员对该商铺及周边环境等进行拍照，共拍取照片五张，公证员使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图，崔晓光以手机微信支付的方式向商家购买煤气灶一套。

离开上述商铺后，崔晓光将上述物品交由公证员保管，将上述微信支付的凭证截图后发送至公证员手机。

公证员对上述物品进行拍照，拍取照片五张，随后公证员将上述物品封存后拍照，拍取照片三张。

封存后的物品交由崔晓光保管。

该公证处于2019年11月6日出具（2019）厦海证民字第4645号公证书证明上述事实。

原告提交的公证书后附打印件6页，包含13张相片、2张截图：其中5张照片显示拍摄地点为被告商铺及周边环境；

8张照片显示上述公证物品；

1张截图显示被告商铺的地址定位；

1张截图显示手机消费凭证。

经庭审拆封实物，被控侵权商品灶身上印有“撄之雪花”字样，其中“撄”字经过书写变化，与“樱”字高度相似，中间加插的“之雪”二字在整体上占比较小，“撄之雪花”字样上方有太阳花图案。

被告提交销售单、微信转账、关于产品和商标的说明等证据拟证明其销售的产品有合法来源；

提交商标注册证、佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司营业执照、商标注册受理通知书等证据拟证明被控侵权商品有明确生产厂家；

提交司法案件数据统计拟证明原告维权过度。

庭审中，被告表示其已停止销售侵犯原告涉案商标专有权的商品，原告对被告已停止侵权的行为予以确认。

另查明，被告惠州市惠城区金田兴百货店系注册登记的个体工商户，注册日期为2015年5月27日，经营范围为销售：烟、酒、定型包装食品、日用品、百货、家电。

一审认为及判决：一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据原告的诉讼请求，本案案件受理费应为1050元。

原告经国家商标局核准，依法取得第1209675号“”、第7874253号“”、第3126860号“”注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

本案中，被控侵权产品为煤气灶，与原告上述注册商标核定使用商品中的“厨房炉灶”、“煤气灶”均属于同种商品或类似商品。

被控侵权产品上使用的“撄之雪花”标识为花朵图案与文字的上下组合，且文字部分包含“撄”、“花”二字，与原告第1209675号“”注册商标构成近似。

其对“撄之雪花”标识的使用，故意将“撄”字进行书写变化使之与“樱”字相似，并放大突出“撄”、“花”二字，明显缩小“之”、“雪”二字，造成该标识视觉效果与“樱花”相似，与第7874253号“”、第3126860号“”注册商标亦构成近似。

原告的上述商标通过多年使用，具有较高的显著性和知名度，被告的行为足以造成消费者对相关产品的来源产生混淆，故被控侵权产品属于侵犯原告第1209675号“”、第7874253号“”、第3126860号“”注册商标的产品。

因被告表示其已停止销售侵犯原告涉案商标专用权的商品的行为，原告亦对被告停止侵权的行为予以确认，故对原告请求被告停止销售侵犯其第1209675号“”、第7874253号“”、第3126860号“”注册商标专用权的行为已无实际意义，本院不予支持。

至于被告辩称佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司系“撄之雪花”商标的注册人，但该商标注册证上的“撄之雪花”字体大小一致，与被告销售的燃气灶上使用的“撄之雪花”商标不完全一致。

被告主张被控侵权产品有合法来源，但其提交的证据内容无法证明与被控侵权商品有关联，且被控侵权产品上无产品检验合格证明，也未标注生产厂家名称和厂址等信息，其进货单价也明显低于市场上同类合格产品的正常价格，被告作为一个专业的销售商对其经营的产品应当有较高的注意义务。

因此，被告的抗辩不符合合法来源规则的采信条件，应当承担侵权责任。

关于赔偿数额，鉴于本案原告未提供其因侵权行为遭受的经济损失或被告因侵权获利数额的证据，侵权所造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故本院依法酌定被告的赔偿数额。

本院结合原告主张被侵害注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、侵权时间、侵权后果，商标的声誉，综合考虑被告的经营规模、方式、地区、地区及原告为制止上述侵权行为聘请律师公证的合理开支等因素，酌情认定被告赔偿原告经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）5000元，对于原告请求数额超过部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区金田兴百货店应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）5000元。

二、驳回原告樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1050元，由原告樱花卫厨（中国）股份有限公司负担945元（原告已预交500元，仍应补交445元），由被告惠州市惠城区金田兴百货店负担105元。

本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。

本院另查明，被诉侵权商标为“”、其文字从左至右为“撄之雪花®”；

惠州市惠城区金田兴百货店提供了佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司的第16790084号“撄之雪花”注册商标证复印件；

销售单、微信转账显示商家是惠州市惠城区德鑫百货批发部；

关于产品和商标的说明的内容为佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司确认被诉侵权商品是其公司生产的产品。

本院认为,本案是侵害商标权纠纷，二审的争议焦点如下：一、被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的注册商标是否构成近似。

本案中，被诉侵权产品为煤气灶，与原告上述注册商标核定使用商品中的“厨房炉灶”、“煤气灶”、“燃气热水器”均属于同种商品或类似商品，本案争议的是被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的注册商标是否构成近似。

被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标中的“櫻花”文字具有较强的显著性和识别力，是商标的主要部分。

而被诉侵权标识为“”其文字从左至右为“撄之雪花®”，“撄”字经过书写变化，与“櫻”字高度相似，中间加插的“之雪”两字在整体上占比较小，没有切断相关公众在看到上述标识时对“櫻花”的联想，足以使相关公众将使用“”标识的煤气灶与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司的“櫻花”牌煤气灶相混淆，至少认为两者有特定联系，故被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标构成近似。

二、上诉人惠州市惠城区金田兴百货店能否主张合法来源抗辩。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上诉人惠州市惠城区金田兴百货店在一审中提交了相关证据，以证明被诉侵权商品是自己合法取得并说明提供者，但适用《中华人民共和国商标法》第六十四条规定主张合法来源抗辩的还需“不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品”即主观善意，当销售者在进货时未尽到合理的注意义务的即可推断其应当知道存在侵权。

本案主张保护的注册商标知名度非常高，上诉人惠州市惠城区金田兴百货店虽然是小个体户认知能力稍弱，但按常识仍应知道在煤气灶商品上“櫻花”的名气，且向其供货的也是小商家、购买价格才30元左右远低于市场价格，上诉人惠州市惠城区金田兴百货店应意识到存在侵权，应向供货的上家查证厂家的相关情况，此时一查即可辨别真伪，厂家佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司的注册商标是“撄之雪花”，四个字一样大小，而被诉侵权标识为“”由图案和文字组成，其文字从左至右为“撄之雪花®”，®表明是注册商标，“之雪”比“撄花”小很多，与“撄之雪花”不同。

因此，上诉人惠州市惠城区金田兴百货店不能主张合法来源抗辩。

三、一审法院判决赔偿经济损失的数额是否妥当。

目前，法律并未禁止通过跨省公证及聘请律师来维权，本案中，被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司并未提供证据证明其因上诉人惠州市惠城区金田兴百货店侵权行为造成的实际损失，上诉人惠州市惠城区金田兴百货店亦未提供证据证实其自身的获利情况。

因此，一审法院综合考虑主张保护的注册商标的知名度、上诉人惠州市惠城区金田兴百货店侵权行为的性质、经营规模、主观过错、被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司为制止侵权产生的合理开支等因素，酌定上诉人惠州市惠城区金田兴百货店赔偿被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失为5000元（已包含维权合理费用）并无不妥，可对比的是，近期深圳法院判决的类似案件的赔偿数额均为1万多。

综上所述，上诉人惠州市惠城区金田兴百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由惠州市惠城区金田兴百货店负担。

本判决为终审判决。