河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终704号上诉人（一审被告）：西平县军辉百货超市，经营场所河南省驻马店市西平县护城河路南段路西。

经营者：吴军辉，男，汉族，1975年12月25日出生，住河南省西平县。

委托诉讼代理人：吴迪，男，汉族，1980年12月4日出生，住河南省郑州市金水区。

被上诉人（一审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市金井镇南工业区。

法定代表人：李淑君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘红阳，河南明治律师事务所律师。

上诉人西平县军辉百货超市（以下简称军辉超市）因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫17知民初233号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人军辉超市的委托诉讼代理人吴迪，被上诉人七匹狼公司的委托诉讼代理人刘红阳参加诉讼。

本案现已审理终结。

军辉超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决驳回七匹狼公司全部诉讼请求。

2.本案一、二审诉讼费用由七匹狼公司负担。

事实和理由：1.军辉超市不是本案适格被告，军辉超市并未出售涉案皮带，七匹狼公司不能证明涉案皮带是在军辉超市处购买。

2.公证程序违法。

本案公证机构为宜阳县公证处，属于跨区域公证，且只有一名公证员到场，没有达到有一名见证人在场签字的要求，公证程序不合法。

公证拍摄的照片不显示时间，无法证明照片的拍摄时间。

故该公证书不能作为认定事实的证据使用。

3.即便涉案皮带为军辉超市销售，军辉超市不是生产假货厂家，有进货单证明军辉超市系善意销售，涉案产品系军辉超市合法取得，并且能够说明提供者，军辉超市依法不应当承担赔偿责任。

4.军辉超市经营艰难、获利低微，销售涉案产品仅一条且无库存，一审判决赔偿数额过高。

七匹狼公司辩称：1.七匹狼公司一审提交的（2020）豫洛宜证内民字第103号公证书详细记录了军辉超市销售被控侵权商品的过程，公证书附有被控侵权商品、购物小票、付款记录图片，该证据能证明被控侵权商品系军辉超市销售，军辉超市是一审适格被告。

2.（2020）豫洛宜证内民字第103号公证书由公证员王某与姜某共同办理的保全证据公证，该公证符合公证程序规则第54条第1款关于公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某外出办理的规定；

公证执业地域的规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性。

军辉超市并未提供相关证据推翻公证书证明的事实。

3.军辉超市称仅销售一条皮带，但未提供证据予以证明，不能证明其销量小。

一审判决赔偿数额适当。

请求驳回上诉，维持原判。

七匹狼公司向一审法院起诉请求：1.判令军辉超市立即停止侵犯七匹狼公司注册商标专用权的行为；

2.判令军辉超市赔偿七匹狼公司经济损失及合理支出2万元；

3.判令军辉超市在《驻马店日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm;4.判令军辉超市承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年1月21日，福建省晋江金井侨乡服装工艺厂经国家工商行政管理总局商标局的核准获得第933429号“狼形图案及SEPTWOLVES及七匹狼”注册商标，核定使用商品第25类：服装、领带、鞋帽、袜、手套，商标注册有效期限经续展至2027年1月20日。

七匹狼公司于2003年1月28日受让取得该商标。

2004年8月7日，七匹狼公司经国家工商行政管理总局商标局的核准获得第3368418号“狼形图案及SEPTWOLVES”注册商标，核定使用商品种类为25类：服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带、婚纱；

商标注册有效期限经续展至2024年8月6日。

2009年8月7日，七匹狼公司经国家工商行政管理总局商标局的核准获得第531995号“狼形图案”注册商标，核定使用商品种类为25类：服装、衬衫、运动衫、茄克（服装）、裤子、T恤衫、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、舞衣、鞋、足球鞋、靴、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带、婚纱；

商标注册有效期限经续展至2029年8月6日。

2016年6月14日，七匹狼公司经国家工商行政管理总局商标局的核准获得第16801138号“七匹狼”、第16801125号“SEPTWOLVES”注册商标，核定使用商品种类均为25类：衬衫、裤子、运动衫、大衣、夹克（服装）、皮衣、T恤衫、内裤、睡衣裤、内衣、风衣、羽绒服装、童装、游泳衣、雨衣、运动鞋、毡靴、围巾、围脖、短围巾、腰带、皮带（装饰用）、浴帽；

注册有效期限自2016年6月14日至2026年6月13日。

2002年2月22日，使用在休闲服商品上的第933429号“狼形图案及SEPTWOLVES及七匹狼”商标被认定为驰名商标。

2019年10月31日，王国栋受七匹狼公司的授权委托，向河南省宜阳县公证处申请保全证据公证。

2019年11月2日，该处公证人员随同王国栋来到驻马店市西平县迎宾大道与护城河路交叉口北的大型购物商场（门头为“第一百货量贩”）。

该场所内展示的证照有如下信息：名称为“西平县军辉百货超市”。

在公证人员监督下，王国栋以普通消费者身份在上述经营场所用微信付款25元购买了一条含有狼形图案的腰带，取得了购物小票一张（小票显示商品名称为“不定价商品”；

显示商城名称为“第一百货二分店”）。

经索要，该经营场所工作人员未提供发票。

公证人员对该场所的门头进行了拍照。

购买结束后，公证人员对所购商品及票据拍摄照片后进行了封存，封存后交王国栋保管。

一审庭审中，一审法院在确认公证购买实物封存完好的情况下对公证处封存的商品进行当庭拆封：封存产品为黑色腰带一条，外附白色半透明带状包装，无吊牌及产品标签。

腰带扣中部显示有一金色狼形图案，与七匹狼公司第5319995号注册商标“狼形图案”构图及形态近似。

一审法院另查明，军辉超市系个体工商户，注册日期2018年12月6日，经营场所为西平县护城河路南段路西，经营范围为：预包装食品兼散装食品、乳制品、保健食品、酒、卷烟、小百货、日用品、文体用品、五金电料。

一审法院认为，七匹狼公司系第5319995号注册商标的所有权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，军辉超市销售的被控侵权商品与七匹狼公司享有的第5319995号注册商标核定使用的商品腰带属同类商品。

经一审当庭核对，被控侵权商品腰带的腰带扣上使用的“狼形图案”标识，与七匹狼公司第5319995号注册商标“狼形图案”的构图及形态近似。

该标识在被控侵权商品的显著位置使用,足以吸引相关消费者的注意力,具有识别商品来源的作用,构成商标性使用。

上述使用行为,易使相关公众误认为案涉被控侵权商品来源于七匹狼公司或与七匹狼公司享有的注册商标存在某种关联而导致混淆，侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权。

军辉超市未经七匹狼公司许可销售侵犯七匹狼公司注册商标专用权的商品，构成侵权。

军辉超市作为销售者，对其所售商品来源具有谨慎的审查义务，其不能提供证据证明所售侵权产品具有合法来源，应承担赔偿责任。

军辉超市虽构成侵权，但七匹狼公司并未提供证据证明其商誉因此受到影响，故对七匹狼公司要求军辉超市登报消除影响的请求，一审法院不予支持。

关于赔偿经济损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

七匹狼公司未能举证证明其因军辉超市侵权所受到的实际损失数额或军辉超市因侵权行为所获利润数额，亦未举证其支出的合理费用。

一审法院综合考虑七匹狼公司商标的知名度和影响力、军辉超市侵权行为的性质、军辉超市经营范围与经营规模、被控侵权商品的销售价格、侵权行为的影响、七匹狼公司维权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为6000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、军辉超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯七匹狼公司第5319995号注册商标专用权的商品；

二、军辉超市于判决生效之日起十日内赔偿七匹狼公司经济损失及合理支出共计6000元；

三、驳回七匹狼公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由七匹狼公司负担150元，军辉超市负担150元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

军辉超市提交二份发货清单、一份通话内容的文字整理，拟证明被控侵权商品购自光明路皮带商行。

七匹狼公司对军辉超市提供的证据的真实性、关联性均有异议，认为上述证据不属于新证据，发货清单不显示签章、发货单位、发货日期，不能指向被控侵权商品，通话录音、视频中的对方主体身份无法确定，录音中所称“七匹狼皮带”无法与本案被控侵权商品一一对应，上述证据不足以证明被控侵权商品具有合法来源。

因军辉超市提供的发货清单未显示供货单位名称全称，未加盖供货单位公章，未显示发货商品名称及货号等信息，发货清单内容不能确定为本案被控侵权商品，本院对军辉超市提供的发货清单的真实性、关联性均不予确认。

因录音、视频中发言人主体身份不明确，通话内容不能确定为指向本案被控侵权商品，本院对军辉超市提供的通话内容的文字整理的真实性、关联性不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2019年11月2日，河南省宜阳县公证处公证员王某和助理公证员姜某随同申请人王国栋进行保全证据公证。

在保全证据公证完成后，河南省宜阳县公证处作出（2020）豫洛宜证内民字第103号公证书。

本院认为，七匹狼公司依法取得第5319995号“奔狼图形”注册商标专用权，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于涉案公证书是否作为认定事实的依据问题。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。

2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。

上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。

本案中，七匹狼公司委托河南省宜阳县公证处采取证据保全公证，河南省宜阳县公证处公证员王某和助理公证员姜某随同申请人王国栋进行保全证据公证，公证人员在保全证据公证时拍摄的照片上未附有日期，不违反法律规定。

虽然河南省宜阳县公证处跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但因军辉超市没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对河南省宜阳县公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。

军辉超市关于涉案公证书不应采信的上诉理由不能成立。

关于军辉超市是否侵犯了七匹狼公司涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，河南省宜阳县公证处依法对王国栋于2019年11月2日在驻马店市西平县迎宾大道与护城河路交叉口北的大型购物商场（门头为“第一百货量贩”）购买一条含有狼形图案的腰带并取得一张购物小票的过程进行了保全证据公证，该场所内展示的证照有如下信息：名称为“西平县军辉百货超市”，公证人员对商铺门头、所购腰带、购物小票进行拍照，对所购腰带进行封存，并作出（2020）豫洛宜证内民字第103号公证书。

在军辉超市未提供足以推翻公证书的相反证据的情况下，公证书所记载的店铺地址、商铺悬挂的证照等均对应军辉超市，能够证明被控侵权商品购自军辉超市的事实。

军辉超市关于其不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。

军辉超市销售的被控侵权商品与七匹狼公司第5319995号注册商标核定使用的商品属于同一种商品，被控侵权商品上使用的“奔狼图形”与涉案注册商标相同，属于侵害商标权的商品。

军辉超市销售被控侵权商品的行为亦侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于军辉超市的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，军辉超市主张被控侵权商品系其合法取得，提供了光明路皮带商行发货清单、通话内容的文字整理等证据，该证据不能形成完整的证据链条，不足以证明军辉超市销售的被控侵权商品具有合法来源。

故军辉超市的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

关于赔偿经济损失的数额。

本案中，因七匹狼公司未能举证证明其因军辉超市侵权所受到的实际损失数额或军辉超市因侵权行为所获利润数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、军辉超市侵权行为的性质、经营范围与经营规模、被控侵权商品的销售价格、军辉超市侵权行为的影响、七匹狼公司维权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为6000元并无不当。

七匹狼公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，军辉超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由西平县军辉百货超市负担。

本判决为终审判决。