河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终241号上诉人（一审被告）：华艺光电股份有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）航海东路第八大街富田财富广场**楼**。

法定代表人：高波，该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：中山市澳克士照明电器有限公司，住所，住所地广东省中山市古镇镇东兴东路****楼div>法定代表人：潘振华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓瑜，河南德晟律师事务所律师。

上诉人华艺光电股份有限公司（以下简称华艺公司）因与被上诉人中山市澳克士照明电器有限公司（以下简称澳克士公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初1155号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人华艺公司的法定代表人高波，被上诉人澳克士公司的委托诉讼代理人王晓瑜参加诉讼。

本案现已审理终结。

华艺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，依法改判驳回澳克士公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用全部由澳克士公司承担。

事实和理由：一、华艺公司并未侵犯澳克士公司的涉案注册商标专用权。

1.华艺公司使用的商品与涉案商标核定使用商品既不相同、也不近似，二者的功能、用途、销售渠道、消费对象等也完全不同，不可能导致混淆误认。

2.华艺公司具有第26862689号“澳克士”商标和第34353211号“澳克士”商标，是权利人卓勤旗合法授权的。

3.华艺公司在被控侵权产品上使用“OKES-F7”仅仅是表示浴霸产品的型号，并非是商标性使用，不构成侵权。

二、一审法院判决华艺公司赔偿澳克士公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计200000元没有事实与法律依据，该费用明显过高，华艺公司不应当承担赔偿责任。

澳克士公司辩称：一、华艺公司使用被诉侵权标识的行为构成商标侵权及不正当竞争。

1.华艺公司在被控侵权产品上使用的“澳克士”标识与澳克士公司第4691484号“澳克士”商标的文字、读音完全一致，构成侵权；

被控侵权产品使用的“OKES-F7”标识中突出使用英文字母“OKES”，侵犯了澳克士公司第1535792号“澳克士OKES”、第10412785号“OKES”注册商标专用权。

2.被控侵权产品与涉案商标在产品类别、销售渠道、使用领域、用户范围等方面一致，属于类似商品，华艺公司突出使用“澳克士”及“OKES”标识的行为构成侵权。

3.华艺公司所举的第26862689号“澳克士”商标和第34353211号“澳克士”商标已被宣告无效。

4.华艺公司的被控侵权产品故意模仿澳克士公司产品的包装、装潢，并通过其公司商号、产品型号标识、包装上的经销公司的注册地址等各个方面进行恶意攀附，构成不正当竞争。

二、一审法院酌定赔偿数额和维权支出共计20万元并无不当。

请求驳回上诉，维持原判。

澳克士公司向一审法院起诉请求：1.判令华艺公司立即停止侵犯澳克士公司注册商标专用权的行为，具体包括停止在制造产品、销售产品、场所经营、宣传推广上使用“澳克士”、“OKES”等侵权标识文字，销毁所有含有侵权标识的标识和物料；

2.判令华艺公司立即停止引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆性不正当竞争行为；

3.判令华艺公司在《中国知识产权报》上除中缝以外刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，以消除影响，并承担此事务的一切费用；

4.判令华艺公司赔偿澳克士公司经济损失及因本案支出的合理费用，共计200万元；

5.判令华艺公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：澳克士公司经国家知识产权局核准注册第1535792号“澳克士OKES”商标，核定使用商品/服务项目类别为第11类，包括节能灯、灯、灯泡、照明灯、顶灯、吊灯支架、安全灯、球形灯罩、照明器械及装置、应急灯（截止），注册有效期限自2001年3月7日至2021年3月6日止。

澳克士公司经国家知识产权局核准注册第4691484号“澳克士”商标，包括灯泡、照明灯、顶灯、吊灯支架、球形灯罩、安全灯、照明器械及装置、应急灯（截止），专用期限自2018年3月21日至2028年3月20日止。

澳克士公司经国家商标局核准注册第10412785号“OKES”商标，核定使用商品/服务项目类别为第11类，包括节能灯、灯、白炽灯、照明器械及装置、照明用发光管、水族池照明灯、空气净化用杀菌灯、探照灯、日光灯管（截止），注册有效期限自2013年3月21日至2023年3月20日止。

2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2012]478号《关于认定“澳克士OKES及图”商标为驰名商标的批复》，认定澳克士公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第11类灯商品上的“澳克士OKES及图”（即涉案第1535792号“澳克士OKES”商标）注册商标为驰名商标。

广东省中山市香山公证处（2019）粤中香山第11932号公证书载明：2019年9月2日，澳克士公司的委托代理人李成方向中山市香山公证处申请证据保全。

当天，李成方与中山市香山公证处公证员陈某及工作人员刘宇林来到位于广东省中山市古镇一大院的门口，在该大院门口的墙壁上标识有“华艺灯饰照明股份”的字样，在该大院门口的旁边的公路旁立有一标识有“东兴东路”字样的路牌，由公证员对该大院门口及该大院门口周围的现有状况进行拍照，取得照片2张。

随后随李成方来到该大院内的一幢建筑物前，在该幢建筑物的墙壁上标识有“OKES澳克士照明”字样的招牌及标识有“4号楼”字样的铭牌，由公证员对该幢建筑物及该建筑物周围的现有状况进行拍照，取得照片2张。

随后随李成方来到该幢建筑物的3楼，在该幢建筑物3楼的门口标识有“OKES澳克士照明纯净光源恒久透亮”的字样，由公证员根据李成方的要求对该幢建筑物三楼的现有状况及相关物品进行拍照，共取得照片49张。

在该幢建筑物的3楼由公证人员根据李成方的要求对该幢建筑物屋内相关物品及现有状况进行录像，取得录像视频一个。

上述拍照及录像全过程均由公证员、公证工作人员及李成方在场的情况下进行。

所拍摄的照片及录像均保存于公证处，由公证工作人员将录像视频文件刻录至本处清洁光盘并用公证处信封进行封存。

河南省中山市香山公证处（2019）豫郑华证内民字第07370号公证书载明：2019年8月6日，澳克士公司的委托代理人郁青向郑州市华夏公证处申请证据保全。

当天，郁青与郑州市华夏公证处公证员刘某及工作人员丁继业来到位于河南省郑州市新郑市华南城一路与创新路交汇处向西287米路南标识有“首二层灯具批发市场北1门”字样的建材市场。

公证处工作人员丁继业在现场使用自己的手机对周边环境进行了拍照并使用高德地图APP在现场进行了定位并进行了截屏。

随后，上述人员进入建材市场二层，来到一家标识有“厨卫照明浴霸”、“主营浴霸凉霸换气扇厨卫灯晾衣架家居照明”以及“地址：华南城8B区3-316电话0371-56058********80817615515825138”字样的店铺内，在公证员刘某及工作人员丁继业的监督下，郁青通过手机微信扫码的方式支付人民币3500元购买了十五件商品，并取得一张《送（销）货单》和两张名片。

公证员刘某及工作人员丁继业对购买现场商品的外包装及拆开后的商品外观进行拍照。

对送销货单及名片进行复印，照片及相关复印件附于公证书后，相关原件及商品实物由澳克士公司的委托代理人于庭审中提交一审法院。

经庭审查验，上述公证购买的被诉侵权产品封存状态完好。

经当庭拆封，华艺公司生产的集成吊顶系列产品内、外包装及产品标牌上均使用有“澳克士”标识,内、外包装上加贴“OKES-F7”标识，产品名称为多功能取暖器，系厨卫家装中的照明、取暖组合设备。

一审法院另查明：1、卓勤旗经国家知识产权局核准注册第26862689号“澳克士”商标，核定使用商品/服务项目为第11类，包括电炊具；

厨房炉灶（烘箱）；

电热水壶；

风扇（空气调节）；

厨房用抽油烟机；

龙头；

卫生器械和设备；

洗涤用热水器（煤气或电加热）；

水净化设备和机器；

消毒碗柜（截止）,注册日期为2018年9月21日，有效期至2028年9月20日。

2018年10月30日，卓勤旗向国家知识产权局申请注册第34353211号“澳克士”商标，该商标于2019年7月20日获得初审公告，异议期限自2019年7月21日至2019年10月20日止，核实使用商品/服务项目为第11类，包括家用电厨灶；

煤气灶；

厨房用抽油烟机；

电风扇；

龙头；

浴霸；

洗涤用热水器（煤气或电加热）；

消毒碗柜。

2018年11月1日,卓勤旗出具授权书，“兹有本人：卓勤旗，身份证号码：，持有澳克士商标11类，授权华艺光电股份有限公司生产销售，特发此证。

授权有效期自2018年11月1日至2025年11月1日”。

2、华艺公司于2018年10月31日成立，系股份有限公司（非上市），法定代表人高波，营业期限为长期，经营范围为光电技术开发、家用电器技术开发、水处理设备技术开发；

销售；

家用电器及零配件、厨具、水处理设备、家居用品、电子产品、机电设备、空气净化器、暖通设备、品牌策划。

3、2016年5月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字[2016]第0000050064号关于第7111749号“澳克士OKES”商标无效宣告请求裁定书，认定“浴霸”与“灯”属于常见的厨卫产品，在实际销售中通常是在相同、相邻销售区域进行，消费者同时接触的机会很大，针对的消费对象无明显区别，构成类似商品，裁定该商标予以无效宣告。

2019年10月10日，澳克士公司向国家商标局对第34353211号“澳克士”商标提出异议申请。

2019年10月30日，国家知识产权局出具商评字[2019]第0000260145号关于第26862689号“澳克士”商标无效宣告请求裁定书，裁定该商标予以无效宣告。

4、澳克士公司为本案诉讼支付公证费6660元、律师费8000元。

一审法院认为，澳克士公司系第1535792号“澳克士OKES”商标、第4691484号“澳克士”商标、第10412785号“OKES”商标的注册人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。

根据我国《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

一审法院认为，集成吊顶并非一项固定、通用的商品类别，其通常由不同组件拼装、组合而成；

其中的功能组件往往单一或复合地具有照明、取暖、换气功能，并可根据具体的适用环境选择安装不同类型的功能组件。

本案中，从（2019）豫郑华证内民字第07370号公证所购买名为“澳克士”多功能取暖器，型号为双核动力的实物外观及构成部件观察，由华艺公司生产的取暖器均具有照明、换气、取暖功能，一审法院结合国家标准中有关浴霸的定义及分类，同时依据国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的商评字[2016]第0000050064号关于第7111749号“澳克士OKES”商标无效宣告请求裁定书，认定华艺公司生产、销售的澳克士集成吊顶系列产品与澳克士公司主张权利的第1535792号“澳克士OKES”商标、第4691484号“澳克士”商标、第10412785号“OKES”商标核定使用的商品在产品类别、销售渠道、使用领域、用户范围等方面基本一致，二者系类似商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权产品的商标与澳克士公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与澳克士公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与澳克士公司注册商标有特定联系。

将华艺公司所生产、销售产品使用的“澳克士”标识与第4691484号“澳克士”商标进行比对，两者文字、读音均一致，二者相同，各文字字体颜色一致且均匀拉开一定距离。

容易引起消费者混淆，华艺公司在商品上使用标识为“澳克士”字样销售上述侵权产品，侵犯了澳克士公司的第4691484号“澳克士”注册商标的专用权。

由于澳克士公司“澳克士OKES”注册商标被国家工商行政管理部门认定为“驰名商标”，在相关公众中享有较高的知名度和美誉度。

在澳克士公司“澳克士OKES”商标中“澳克士OKES”文字在标识产品来源的功能上，对相关公众而言，起到了显著的作用，是该组合商标的主要部分。

在同行业中，澳克士照明与澳克士公司形成了稳固的联系，华艺公司产品对“澳克士”的标识行为容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆，其行为明显具有攀附“澳克士OKES”商标的故意，已构成对澳克士公司第1535792号“澳克士OKES”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。

澳克士公司同时注册有第10412785号“OKES”商标，华艺公司在产品上使用“OKES-F7”标识行为同样使消费者对产品来源产生误认和混淆，构成对澳克士公司第1535792号“澳克士OKES”、第10412785号“OKES”注册商标专用权的侵犯，对澳克士公司要求华艺公司立即停止侵犯其第1535792号“澳克士OKES”、第4691484号“澳克士”、第10412785号“OKES”注册商标专用权行为的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。

对澳克士公司所诉华艺公司存在使用其知名商品的包装、装潢的不正当竞争行为，因澳克士公司未能提供其涉案产品包装、装潢经长期使用构成知名的充分证据，对澳克士公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

对澳克士公司要求华艺公司赔礼道歉的诉讼请求，因澳克士公司未能提供华艺公司侵犯其商业信誉等方面的证据，对其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

现有证据无法确定澳克士公司的实际损失或华艺公司因侵权所获得的利益。

故一审法院综合考虑澳克士公司涉案商标的知名度、华艺公司侵权行为的性质、情节、经营时间、经营规模、产品价格及澳克士公司为制止侵权行为的合理开支，确定赔偿数额为200000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第(三)项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华艺公司立即停止生产、销售侵犯澳克士公司第1535792号“澳克士OKES”、第4691484号“澳克士”、第10412785号“OKES”注册商标专用权的商品的行为；

二、华艺公司于判决生效之日起十日内赔偿澳克士公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计200000元；

三、驳回澳克士公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，由澳克士公司负担17000元，华艺公司负担5800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

1.华艺公司提交一组涉案商标在国家商标局网站的信息截图，拟证明被控侵权产品与涉案商标核定使用商品不相同。

澳克士公司对该组证据的真实性没有异议，认为被控侵权产品与涉案商标核定使用商标构成近似。

本院对该组证据的真实性予以确认。

2.澳克士公司提交国家知识产权局关于第26862689号“澳克士”商标、第26979884号“澳克士”商标无效宣告请求裁定书及公告，拟证明上述商标已被宣告无效，华艺公司使用上述商标没有合法依据。

华艺公司对该组证据的真实性没有异议，认为其在上述商标未被宣告无效时使用“澳克士”商标时，合理合法。

本院对该组证据的真实性予以确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：华艺公司的行为是否侵犯了澳克士公司的注册商标专用权，如果构成侵权，民事责任如何承担。

本院认为，澳克士公司依法取得第1535792号“澳克士OKES”注册商标，商标核定使用商品为第11类“节能灯、灯、灯泡、照明灯、顶灯、吊灯支架、安全灯、球形灯罩、照明器械及装置、应急灯”。

澳克士公司依法取得第4691484号“澳克士”注册商标，商标核定使用商品为第11类“灯泡、照明灯、顶灯、吊灯支架、球形灯罩、安全灯、照明器械及装置、应急灯”。

澳克士公司依法取得第10412785号“OKES”注册商标，商标核定使用商品为第11类“节能灯、灯、白炽灯、照明器械及装置、照明用发光管、水族池照明灯、空气净化用杀菌灯、探照灯、日光灯管”。

上述商标在诉讼时均处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于华艺公司的行为是否侵犯澳克士公司涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，华艺公司生产的被控侵权产品是厨卫家装中的照明、取暖组合设备，与澳克士公司第1535792号、第4691484号、第10412785号注册商标核定使用商品相比都具有照明功能，在销售渠道、消费对象、商品功能方面具有重叠，根据普通消费者的通常认知，被控侵权产品与澳克士公司第1535792号、第4691484号、第10412785号注册商标核定使用商品系类似商品。

澳克士公司注册商标使用的“澳克士”和“OKES”是臆造词，“澳克士OKES”商标经过澳克士公司长期宣传和使用，在商标注册用商品和服务国际分类第11类灯商品上被认定为中国驰名商标，具有一定的市场知名度和显著性，在区分商标来源上具有较强的识别功能。

与澳克士公司的涉案商标相比，被控侵权产品使用的“澳克士”标识与涉案商标中文汉字部分的文字相同、读音相同，被控侵权产品使用的“OKES-F7”标识包含了涉案商标英文字母部分，容易使相关公众产生混淆和误认，将被控侵权商品误认为是澳克士公司的商品或者与澳克士公司存在特定联系，因此被控侵权产品属于侵犯澳克士公司注册商标专用权的商品。

华艺公司生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了澳克士公司第1535792号、第4691484号、第10412785号注册商标专用权。

华艺公司关于其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于华艺公司主张其有权使用第26862689号“澳克士”商标和第34353211号“澳克士”、不构成侵权的上诉理由，因国家知识产权局于2019年10月30日裁定第26862689号“澳克士”商标予以无效宣告，另第34353211号“澳克士”商标未被核准注册，故华艺公司的上述不侵权抗辩主张不能成立。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

因澳克士公司未能举证证明其实际损失及华艺公司的获利情况，一审法院综合考虑澳克士公司涉案商标的知名度、华艺公司侵权行为的性质、情节和经营时间、经营规模、产品价格以及澳克士公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定赔偿数额为200000元并无不当。

华艺公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，华艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由华艺光电股份有限公司负担。

本判决为终审判决。