河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终691号上诉人（一审原告）：吉林贵宾酒业有限公司,住所地吉林省通化市辉南县朝阳镇星华家园**门市。

法定代表人:温明，该公司执行董事。

被上诉人(一审被告):商水县胡吉镇兆花村酒厂,,住所地河南省周口市商水县胡吉镇法定代表人:许文中,该厂厂长。

委托诉讼代理人:许秋云,该厂员工。

一审被告:郑州小强软件科技有限公司,,住所地河南省郑州市中原区百花路****楼锦绣华庭******法定代表人:朱志领,该公司总经理。

上诉人吉林贵宾酒业有限公司(以下简称贵宾公司)因与被上诉人商水县胡吉镇兆花村酒厂（以下简称兆花村酒厂)、一审被告郑州小强软件科技有限公司（以下简称小强公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服河南省郑州市中级人民法院(以下简称一审法院)2020年10月22日所作出的(2020)豫01知民初628号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，2020年12月15日公开开庭进行了审理。

上诉人贵宾公司法定代表人温明、被上诉人兆花村酒厂委托诉讼代理人许秋云、一审被告小强公司法定代表人朱志领到庭参加了诉讼。

2020年12月15日，小强公司因与贵宾公司达成和解协议为由向本院申请撤回上诉。

本院（2020）豫知民终691号民事裁定，准许小强公司撤回上诉。

本案现已审理终结。

贵宾公司上诉请求：请求河南省高级人民法院将本案发回重审或改判。

事实和理由：一审法院的认定事实错误。

第一、根据法律规定，任何将商标、姓名、厂名厂址、生产许可证编号、企业名称,企业字号等标注在商品的外包装盒及容器等,视为其真实意思表示,可直接认定其为该商品的生产者和制作者。

第二、国家企业信用信息公示系统查询，输入“兆花村酒厂”,点击搜索显示,唯一一家就是“商水县胡吉镇兆花村酒厂”。

因此“商水县胡吉镇兆花村酒厂”简称“兆花村酒厂”和营业执照的企业名称“商水县胡吉镇兆花村酒厂”具有唯一对应关系。

第三、在“国家企业信用信息公示系统”查询“河南省商水县兆花村酒厂”唯一对应兆花村酒厂,无第二家兆花村酒厂。

第四、兆花村酒厂的营业执照住所地的行政区域为商水县，经百度查询商水县为河南省周口市管辖的县级行政区,这与兆花村酒厂在公司名称前面加上省级行政区域名称,不发生冲突和矛盾,并且锁定兆花村酒厂在河南省境内。

第五、对比兆花村酒厂营业执照名称“商水县胡吉镇兆花村酒厂”和网站普通显示的“河南省商水县兆花村酒厂”,兆花村酒厂将营业执照名称中的胡吉镇去掉,在营业执照名称前加上河南省,这是白酒行业酒厂常用手法。

第六、经查询兆花村酒厂在小强公司后台提供的信息:1、公司名称:zhaohuacun,为兆花村酒厂企业字号兆花村的汉语拼音全拼。

2、电话:****—58×****,经0394-114查询为河南省周口市商水县电话。

3、公司地址:、公司地址:周口胡吉乡胡吉村厂公司住所地显示商水县胡吉乡(胡吉镇前身)。

兆花村酒厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

贵宾公司没有证据能够证明兆花村酒厂生产、销售过贵宾公司的贵宾酒，也没有证据能够证明兆花村酒厂委托小强公司做过广告宣传。

小强公司对贵宾公司的上诉认为与自己无关，不发表意见。

贵宾公司向一审法院起诉请求：1、依法判决兆花村酒厂立即停止侵犯“贵宾”“蓝色贵宾”系列注册商标专用权行为和擅自使用“蓝色贵宾”商品名称的不正当竞争行为;2、依法判决兆花村酒厂、小强公司赔偿贵宾公司经济损失50000元;3、依法判决兆花村酒厂、小强公司承担贵宾公司为制止商标侵权行为的合理维权费6000元;4、依法判决兆花村酒厂、小强公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、贵宾公司主张的涉案注册商标情况。

1987年1月10日,案外人山东省海阳县葡萄酒厂申请注册的第274311号商标被核准注册,核定使用商品范围为第33类。

2001年12月21日,该商标受让于哈慈集团有限公司.2004年12月28日,该商标再次受让给王暖波。

该商标经续展有效期至2027年1月9日。

2003年7月5日至2006年7月31日,哈慈集团有限公司将该商标许可给吉林省大椅山酿酒有限公司使用。

2007年1月10日至2016年1月7日,王暧波将该商标许可给吉林省大椅山酿酒有限公司使用。

2017年1月11日至2027年1月9日,王暧波将该商标许可给吉林省大椅山酿酒有限公司使用。

2008年3月21日,经国家商标局核准注册了第4728184号文字商标,王暧波系商标权人,核定使用商品范围第33类包括白酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料)、白兰地、含酒精液体、酒精饮料(啤酒除外)、米酒、食用酒精。

该商标经续展有效期至2028年3月20日。

2008年4月15日,王暖波与吉林省大椅山酿酒有限公司签订白酒商品名称使用授权书,王暖波将名下的第4728184号注册商标相近似的标识授权吉林省大椅山酿酒有限公司作为生产白酒的包装(包括包装箱、包装盒、酒瓶）的商品名称使用,授权使用期限为注册商标有效期内。

2010年2月14日,经国家商标局核准注册了第6361389号商标,王暖波系商标权人,核定使用商品范围第33类包括白酒、烧酒、杜公子酒、含酒精液体、果酒(含酒精)、葡萄酒、米酒、清酒、酒精饮料(啤酒除外)、含水果酒精饮料。

经续展有效期至2030年2月13日。

2014年1月21日,由王暧波申请经国家商标局核准注册的第11013565号“蓝色贵宾”文字商标,核定使用商品范围第33类包括烧酒、鸡尾酒、白兰地、葡萄酒、米酒、酒精饮料(啤酒除外)、烈酒（饮料)、果酒(含酒精)、含水果酒精饮料、清酒。

该商标效期至2024年1月20日。

二、贵宾公司主张的涉案注册商标授权使用情况。

2019年7月3日,王暖波授权贵宾公司使用其名下所有商标包括但不限于第274311号、第4728184号、第6361389号、第11013565号“蓝色贵宾”、第16790838号“红贵宾”、第11898401号“贵宾宴”等注册商标,并授权贵宾公司以自己名义代表本人维护知识产权等合法权益,可以依法提起诉讼、应诉,贵宾公司可以以自己名义独立盖章签署起诉状等。

授权期限自2019年7月3日起至2025年6月30日止。

2012年5月10日,王暧波(甲方)与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（乙方)签订《商标使用许可合同》,王暧波将已注册的使用在33类白酒用品上的第274311号文字商标、第6361389号商标,许可乙方使用在33类白酒商品上。

许可使用的期限:自2012年5月10日起至2017年5月10日止。

2017年5月10日,王暧波(甲方)与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司(乙方)签订《商标使用许可合同》,王暧波将已注册的使用在33类白酒用品上的第274311号、第6361389号等商标,许可乙方使用在第33类白酒商品上。

许可使用的期限:自2017年5月10日起至2022年5月10日止。

许可使用范围为:华东地区:江苏、上海、浙江、福建、江西、安徽;许可使用方式:独家使用；

合同编号为20170510。

2017年11月15日,王暖波(甲方)与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司(乙方)签订《商标使用许可合同的补充合同》,王暧波将已注册的使用在33类商品上的第274311号商标、第6361389号商标、第11013565号“蓝色贵宾”商标、第4728184号商标、第16790511号“贵宾”（横排)商标、第23070149号“贵宾”(竖排)商标、第16790838号“红贵宾”商标、第11013566号“红色贵宾”商标,许可乙方使用在33类白酒和烧酒商品上。

许可期限:2017年11月15日至2022年5月10日;许可范围:中国境内(不包括港澳台、辽宁省、吉林省、黑龙江省、内蒙古自治区);许可方式:普通使用许可;在乙方被许可使用区域内,出现侵权、假冒行为的,乙方须取得甲方书面另行授权方可以自己名义进行维权(行政举报、行政诉讼和民事诉讼的权利等)。

2006年2月6日和2008年12月30日,第274311号注册商标两次被吉林省认定为吉林省著名商标。

2018年5月3日,吉林省工商局商标监督管理局出具证明,证明第274311号商标于2008年12月30日被认定为吉林省著名商标,至2018年5月3日仍为有效的吉林省著名商标。

“贵宾”曾被吉林省商务厅评为吉林省老字号,证书编号:02-028-4。

被王暖波授权使用“贵宾”系列商标的江苏洋河贵宾酒业有限公司和吉林省大椅山酿酒有限公司曾于2019年在“酒水视频招商网”、“中国名酒招商网”、“酒水招商网”、“好酒招商网”、“好妞妞好酒网”等网站发布标有“蓝色贵宾经典”、“贵宾”、“贵宾一号”、“贵宾宴”、“蓝色贵宾”字样酒的招商广告。

三、贵宾公司主张兆花村酒厂、小强公司实施侵权行为的事实。

2019年6月25日,王暖波的委托代理人刘晓烨向吉林省通化市山城公证书申请保全证据公证。

2019年8月20日,刘晓烨在该公证处电脑进行操作。

在地址栏内输入www.9111.tv,点击回车,显示“万酒招商网”页面,点击“白酒招商”,在显示的页面搜索栏输入“贵宾”,点击搜索,显示结果页面。

点击“蓝色贵宾经典”,显示结果页面。

打印上述打开的页面。

上述过程由吉林省通化市山城公证处出具的（2019)吉通山城证内民字第3847号公证书予以证明。

公证书所附打印件及光盘显示,标有“河南省商水县兆花村酒厂”的页面内张贴标有“江苏洋河蓝色贵賓经典”字样的酒瓶、外包装图片,“江苏洋河”曾横向排列,“蓝色贵賓经典”曾竖向排列。

网页内还显示,公司名称为河南省商水县兆花村酒厂,产品名称为贵宾经典,公司介绍中显示有“河南省商水县兆花村酒厂是一家以生产、销售泸州系列产品为主的白酒公司。

现面向全国诚招各级代理商”的字样。

小强公司当庭陈述,“万酒招商网”系由其经营。

四、关于小强公司和万酒招商网的经营情况的相关事实。

小强公司成立于2014年11月27日,系有限责任公司,注册资本100万元,经营范围包括计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务及销售;代理发布国内广告等。

小强公司经营的万酒招商网网站首页网址为:www.9111.tv,网站域名为9111.tv、2111.tv。

网站备案许可证号为:豫I**备15000165号。

审核通过时间:2015年1月4日。

小强公司提供的佛山市亿动网络有限公司出具的《域名过户变更证明书》载明:2014年12月17日,域名所有者郑州鑫越软件开发有限公司将域名9111.tv过户给小强公司。

小强公司陈述,万酒招商网系其郑州出发点电子科技有限公司购买的。

小强公司的法定表人朱志领是郑州鑫越软件开发有限公司的股东。

目前,合同原件已经无法找到。

小强公司向郑州出发点电子科技有限公司购买的域名包括万酒招商网网站。

大约在2014年10月左右购买的网站。

小强公司提供的万酒招商网网站后台截图显示:名为“河南省商水县兆花村酒厂”在该网站注册时间为2014年8月21日,系普通会员,添加人为zhangguang;2019年11月5日,万酒招商网网站删除了河南省商水县兆花村酒厂信息。

小强公司陈述,万酒招商网实行普通会员和VIP会员两种,充值会员能看到浏览人的信息和留言,而普通会员无法看到。

经查看,在万酒招商网网站注册的名为“河南省商水县兆花村酒厂”的注册用户,注册信息显示:固定电话:0394-586****;公司地址:;公司地址:周口胡吉乡胡吉村台并未显示注册用户的营业执照等信息。

另查明:1.兆花村酒厂成立于1991年10月15日,经营范围包括白酒生产、销售等。

2.经查,在第33类商品上他人已注册了包括“贵宾汾酒”、“贵宾洋河”、“贵宾双沟”等商标。

一审法院认为,王暖波系第274311号商标、第4728184号商标、第6361389号商标、第11013565号“蓝色贵宾”商标的商标权人,其在核定的商品上享有商标专用权。

上述三商标合法有效。

贵宾公司经王暖波授权,可以就本案提起诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、兆花村酒厂是否在万酒招商网发布涉案被诉侵权商品信息；

2、被诉侵权商品是否侵犯了涉案商标的商标权；

3、小强公司是否构成侵权；

4、赔偿数额。

一、关于兆花村酒厂是否在万酒招商网发布涉案被诉侵权商品信息的问题。

经查,万酒招商网上显示的公司名称为河南省商水县兆花村酒厂,与兆花村酒厂工商登记名称不一致;万酒招商网后台数据也未显示兆花村酒厂申请注册的营业执照信息;万酒招商网在审核时亦未对普通注册用户的注册申请进行实质性审核;普通公众可通过相应软件查询到企业信息,企业信息可被大众获悉。

综上,一审法院认为,贵宾公司所提供的证据不足以证明万酒招商网所发布的涉案信息系由兆花村酒厂发布。

故贵宾公司主张兆花村酒厂停止商标侵权的诉请不能成立,一审法院不予支持。

二、关于被诉侵权商品是否侵犯了涉案商标的商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中,被诉侵权商品为白酒,与第274311商标、第4728184号商标、第6361389号商标、第11013565号商标核定的商品属于同一种商品种类。

“贵宾”在汉语语系中的词义为尊贵的宾客,其作为固定词汇,在社会生活中被广泛使用,贵宾公司将贵宾文字注册成商标,该文字作为商标缺乏显著性,尽管如此,但被诉侵权产品突出使用“蓝贵宾经典”字样，呈竖向排列,与第4728184号商标、第6361389号商标、第11013565号商标比对,在排列结构、字形、呼叫、含义上构成近似,被诉侵权产品上标注有“江苏洋河”字样,与商标的使用者宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司属同一地区,易使相关公众对商品的来源产生误认,故构成对第4728184号商标、第6361389号商标、第11013565号商标的侵权。

另外,贵宾公司主张的第274311号商标,“贵宾”字样采用了艺术化处理,并使用圈形图案,与兆花村酒厂突出使用的商标标识比对,两者在字形、排列结构等方面具有显著差异,两者不构成近似。

三、关于小强公司是否构成侵权的问题。

小强公司经营的万酒招商网发布涉案被诉侵权产品信息,其对发布者的真实身份未尽到合理审查义务。

小强公司抗辩称,万酒招商网的域名于2014年11月27日是由他人变更给小强公司,涉案网站是其于2014年10月份向他人购买,涉案信息并非在小强公司经营期间发布,其不应承担相应责任。

但小强公司并未提供万酒招商网系从他人处购买的证据,且即便万酒招商网系小强公司从他人处受让所得,但在其经营期间,被诉侵权商品信息仍存在,其亦未尽到合理的注意义务。

综上,小强公司行为已构成侵权。

鉴于涉案被诉侵权商品信息,已经删除,故对贵宾公司主张的停止侵权的诉讼,不再表述。

四、关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因贵宾公司未提供确切证据证明其因侵权受到的损失或兆花村酒厂、小强公司因侵权所获得的利益,一审法院综合考虑涉案商标的知名度、显著性、商标使用状况、合理支出等因素,以及小强公司侵权行为的方式、经营时间、主观故意程度、侵权损害后果及影响等因素,确定小强公司赔偿贵宾公司经济损失5000元。

综上,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（一)项、第（二)项、第六十三条第一款、第三款之规定,判决如下:一、小强公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵宾公司经济损失5000元。

二、驳回贵宾公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1200元,由贵宾公司负担400元,由小强公司负担800元。

二审期间双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询各方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：贵宾公司主张的侵权网址上发布的信息为兆花村酒厂所实施有无事实和法律依据。

本院认为：关于贵宾公司主张的侵权网址上发布的信息为兆花村酒厂所实施有无事实和法律依据问题。

虽然在国家企业信用信息公示系统中查询“兆花村酒厂”，能查询到兆花村酒厂，兆花村酒厂的营业执照住所地的行政区域为商水县，小强公司后台提供的公司名称、电话、手机号、后台地址等信息。

但是，经查明,小强公司经营的万酒招商网上显示的公司名称为“兆花村酒厂”,与兆花村酒厂工商登记名称不一致。

并且万酒招商网后台数据也未显示兆花村酒厂申请注册的营业执照信息,添加人的身份信息也未显示，万酒招商网在审核时亦未对普通注册用户的注册申请进行实质性审核，普通公众可通过相应软件查询到兆花村酒厂的相关企业信息，一审法院以小强公司未尽到合理审查义务为由判令小强公司承担责任。

故贵宾公司的上诉主张不足以证明侵权网址上所发布的信息系由兆花村酒厂发布，其上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，贵宾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1200元，由吉林贵宾酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。