山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终4803号上诉人（一审被告）：阳谷县闫楼镇鑫凤飞翔生活超市，经营场所山东省阳谷县闫楼镇闫楼村。

经营者：付静。

被上诉人（一审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路**。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

上诉人阳谷县闫楼镇鑫凤飞翔生活超市（以下简称鑫凤超市）因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马酒业公司）侵害商标权纠纷一案不服山东省临清市人民法院(2020)鲁1581民初2227号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人鑫凤超市的经营者付静到庭参加诉讼，被上诉人欣马酒业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

鑫凤超市上诉请求：1、依法撤销临清市人民法院(2020)鲁1581民初2227号民事判决第一、二项；

2、依法驳回被上诉人原审诉讼请求；

3、本案所有一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，特向贵院提起上诉，上诉人的具体意见如下：一、济南市钢都公证处作出的公证书并非有效的公证书，不能作为认定本案事实的依据。

一审法院基于该公证书来认定本案事实，属于认定事实不清。

首先莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东身份是什么，是否有权代表被上诉人来申请公证，法庭并未核实：其次济南市钢都公证处在做本次公证采取的方式和程序不合法，其在进入上诉人门店后，并未如实告知来做什么，拍照录像时上诉人一方工作人员也并未在场；

再次公证书虽然陈述有两名公证人员在场，但公证书上只有一名公证人员签字，显然也不符合公证的程序要求，因此该公证书并非有效的公证文书，不能作为认定本案事实的依据。

一审法院基于该不合法的公证书来认定上诉人销售了带有孤岛军马场字样的酒水，进而认定上诉人存在侵犯被上诉人的商标专用权的行为，显然属于认定事实不清。

二、退一步讲，即便上诉人销售了带有孤岛军马场字样的酒水，侵犯了被上诉人的商标专用权，上诉人的主观过错相对较小。

上诉人仅是作为销售者，并且上诉人通过正规渠道购买的带有孤岛军马场字样的酒水，有进货清单，且数量较小。

购买时，并不知道该批次带有孤岛军马场字样的酒水涉嫌侵犯商标权。

进货后，上诉人销售数量很少，即上诉人因销售该批次货物并未获利，在市场上并未给被上诉人造成恶劣影响。

上诉人并无主观上侵犯被上诉人商标使用权的恶意，上诉人主观过错较小，不应承担与过错程度不相符的责任。

一审法院判决上诉人承担的责任过重，请二审法院予以调整。

再者，上诉人系在乡镇经营的小门市部，用于养家糊口的小本生意，平时整体营业额很少，而被上诉人的商标代理人杨旭东系职业打假人，频繁通过提起诉讼的目的是获利，并非真正维护被上诉人的商标专用权，如果法院支持了其非法目地，无异于助纣为虐，将为给市场造成恶劣影响，请法院予以考虑。

综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，程序不合法，适用法律错误，特向贵院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判。

欣马酒业公司未到庭未答辩。

欣马酒业公司向一审法院诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为(原告主张权利的注册商标具体是指：第4640081号“”)；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出2万元；

3、判令被告在《聊城日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月14日,欣马酒业公司核准注册第4640081号“”商标,核定使用商品为第33类,包括酒(饮料)、葡萄酒、含酒精液体、白兰地、蒸煮提取物(利口酒和烈酒)(截止)等,其有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。

2019年3月5日,莱芜高新区开物知识产权服务中心代理人杨旭东向济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。

2019年3月14日,济南市钢都公证处两名工作人员跟随杨旭东来到聊城市××楼镇××一家经营场所,（该经营场所门头招牌展示有“凤翔生活超市”等信息，位于阳谷农商行闫楼支行旁）该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息:名称为阳谷县闫楼镇鑫凤飞翔生活超市,杨旭东以普通消费者的名义购买酒水一桶(商品上展示有“济军军马场、孤岛军马场”等信息)，通过手机微信付款方式支付96.9元，现场取得该经营场所出具的购物小票一张。

杨旭东对该经营场所外景进行了拍摄。

购买行为结束后,公证人员对所购物品及票据代为保管;公证人员和某东回到公证处后,杨旭东对所购物品进行了拍照;拍照过程中一并对桶装酒水进行了清空处理，然后公证人员将上述所购物品加贴封条予以封存。

封存后的物品交杨旭东保管。

公证员对购物过程中取得的票据进行了复印。

2019年6月13日,济南市钢都公证处出具了(2019)鲁济南钢都证民字第2575号公证书对上述过程进行了公证。

本案所涉的封存产品为白酒一桶,包装盒正面、背面中间显著位置有较大字体的“孤岛军马场”字样。

一审法院认为:欣马酒业公司系第4640081号“”注册商标专用权人,该商标尚属保护期限内,法律状态稳定,其商标专用权应受法律保护。

未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;销售侵犯注册商标专用权的商品等,属侵犯注册商标专用权行为。

鑫凤超市销售的封存商品包装盒显著位置有较大字体的“孤岛军马场”字样,与欣马酒业公司第4640081号“”注册商标汉字“军马场”在排列顺序、读音等方面基本一致,被控侵权产品商品与欣马酒业公司商标核准类别相同,均为酒水,在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面高度重合,被控侵权商品包装盒上突出使用“军马场”,是典型的商标性突出使用,这种突出使用易导致普通消费者误认为封存商品是欣马酒业公司生产或是欣马酒业公司的关联企业生产。

鑫凤超市的销售行为侵犯了欣马酒业公司的注册商标专用权,应当承担相应的民事责任。

欣马酒业公司要求鑫凤超市立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求,有事实根据及法律依据,予以支持。

鑫凤超市抗辩未侵犯原告商标权，未向本院提供相应证据,且原告对被告侵权的事实已进行了公证，因此鑫凤超市辩称与事实不符,本院不予采纳。

关于欣马酒业公司要求被告在《聊城日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm的诉讼请求,其未提供证据证明其商誉受到损害的证据，故对该项诉讼请求，本院不予支持。

对于赔偿数额,欣马酒业公司未证明其因鑫凤超市侵权所遭受的实际损失及鑫凤超市因侵权违法所得的情况,法院综合考虑欣马酒业公司涉案商标的知名度和商标价值,以及鑫凤超市的销售规模、范围,侵权持续时间、恶意程度以及欣马酒业公司制止侵权支付的合理开支等因素,酌情确定鑫凤超市的赔偿数额为8000元。

综上,依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定,判决:一、阳谷县闫楼镇鑫凤飞翔生活超市立即停止销售侵犯山东欣马酒业有限公司注册商标专用权商品的行为;二、阳谷县闫楼镇鑫凤飞翔生活超市于判决生效之日起十日内赔偿山东欣马酒业有限公司经济损失及合理开支8000元;三、驳回山东欣马酒业有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。

案件受理费减半收取150元,由山东欣马酒业有限公司承担100元,阳谷县闫楼镇鑫凤飞翔生活超市承担50元。

本院二审期间，上诉人鑫凤超市未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于鑫凤超市主张涉案(2019)鲁济南钢都证民字第2575号公证书无效的问题。

《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证。

第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。

据此，本案中，莱芜高新区开物知识产权服务中心受欣马酒业公司委托，由其代理人杨旭东向山东省济南市钢都公证处申请保全证据公证，并同公证人员至涉案经营场所现场取证，核实相关情况，未违反上述法律规定。

因此，鑫凤超市主张该公证无效的理由，缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予采信。

关于一审法院判定鑫凤超市赔偿欣马酒业公司8000元是否适当的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，双方均未提交有效证据证明鑫凤超市的侵权所得和欣马公司的实际损失，一审法院综合考虑欣马酒业公司涉案商标的知名度和商标价值,以及鑫凤超市的销售规模、范围,侵权持续时间、恶意程度以及欣马酒业公司制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为8000元，并无不当。

故鑫凤超市主张一审判决赔偿数额过高的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。

综上所述，上诉人鑫凤超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人阳谷县闫楼镇鑫凤飞翔生活超市负担。

本判决为终审判决。