福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民初547号 原告：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园，统一社会信用代码：91440500617557490G。
法定代表人：蔡东青，董事长。
委托诉讼代理人：许吉玲，广东继晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丹丹，广东继晟律师事务所实习律师。
被告：福安市佳佳旺食品有限公司，住所地：福建省福安市赛岐镇赛岐经济开发区东山工业区，统一社会信用代码：91350981726457245G。
法定代表人：刘绍其，总经理。
原告奥飞娱乐股份有限公司（以下简称“奥飞公司”）与被告福安市佳佳旺食品有限公司（以下简称“佳佳旺公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。
原告奥飞公司的委托诉讼代理人许吉玲、被告佳佳旺公司到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告奥飞公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即停止销售侵害原告“战斗王飓风战魂Ⅱ”系列注册商标专用权的产品；
2．判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理费用（包括但不限于调查取证费、公证费、律师费）共计300000元；
3．本案诉讼费用由被告承担。
事实与理由：一、原告在“贴纸”类商品上享有注册商标专用权，经国家知识产权局商标局审查，原告“飓风战魂”、“战斗王”商标在第30类蛋糕糖果类别上核准注册。
二、原告具有极高的企业知名度和影响力。
（一）原告企业概况。
1997年07月31日广东奥飞动漫文化股份有限公司成立，2016年03月08日，经汕头市工商行政管理局核准变更登记企业名称为奥飞公司。
现时注册资本是135715.952500万人民币。
目前，奥飞囊括了国内数量众多、覆盖全龄段、拥有广泛知名度的IP群：面向儿童及青少年领域的“喜羊羊与灰太狼、铠甲勇士、巴啦啦小魔仙、超级飞侠、爆裂飞车、火力少年王”等IP；
面向全年龄段人群的“十万个冷笑话、端脑、雏蜂、镇魂街、贝肯熊”等IP。
除了打造培育众多知名IP之外，奥飞积极进行泛娱乐全产业开发。
受一系列精品IP驱动，奥飞玩具收入、单品销量屡创新高。
同时，奥飞紧抓二胎经济、消费升级趋势，旗下拥有北美一线婴童品牌“BabyTrend”、国内领先的婴童品牌澳贝、德国新锐创新品牌Micolor，为全球用户打造一站式的婴童服务平台。
近年来，奥飞在美国建立了动画研发中心、电影项目公司等，引入迪士尼、派拉蒙影业等好莱坞电影团队，使内容与消费品创意都提升至国际水平。
公司在洛杉矶、波士顿、伦敦、巴黎、雅加达、首尔、曼谷等均设有分支机构，海外业务覆盖超过40个国家或地区。
（二）原告所获企业荣誉。
企业曾获得“2014年CCIF中国动漫产业影响力机构”、中国玩具和婴童用品协会副会长单位”、“中国玩具协会会员单位”、“2014年度广东省轻工行业标杆单位”、“广东知识产权保护协会-副会长单位（2015-2019）”、“2014年CCIF中国动漫产业影响力机构”、“第三届中国文化企业三十强”等荣誉，2010年被广东省人民政府评为“2008-2009年度广东省百强民营企业（制造业和服务业）”，2010年被国家商务部、国家文化部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署评为“2009-2010年度国家文化出口重点企业”，2017荣获世界知识产权组织、国家工商行政管理总局颁发的“2017中国商标金奖—‘商标运用奖’”等。
综上，原告在全国动漫产业内具有极高的知名度和影响力。
三、关于被告被控侵权行为的有关事实。
福安市市场监督管理局于2018年3月25日出具《行政处罚决定书》（安市场监管检罚字〔2018〕1-4号），该处罚决定书查明：2018年1月25日，福安市市场监督管理局接到举报对被告住所地进行检查，现场在当事人的成品仓库、生产车间内发现其生产的“梦幻世界”蛋卷加玩具的组合产品（以下简称涉案产品）外包装上标有“战斗王飓风战魂Ⅱ”的文字图案，其中“战斗王”“飓风战魂”均为原告的注册商标，被告无法出示其被许可使用的相关证明文件，经查：被告生产的涉案产品规格为36g/盒、40盒/箱、标称生产商为福安市佳佳旺食品有限公司，保质期12个月，生产成本为2.5元/盒。
涉案产品外包装上有“梦幻世界”、“战斗王周风战魂Ⅱ”、“烟风战魂Ⅱ震搞上市！
掀起全球热潮！
！
”的文字图形并附有卡通人物图像，其中“梦幻世界”为被告在第30类（糕点、饼干、面包、煎饼、汉堡包、华夫饼干、蛋糕）上的注册商标。
“战斗王”与“飓风战魂”均系原告在第28、30类上的注册商标。
在被告未被许可使用的情况下，擅自他人的注册商标用于产品的包装装潢。
截止至案发日，被告共以108元/箱的价格对外销售280箱、以112元/箱的价格对外销售150箱上述涉案产品，共计对外销售430箱，货值金额7040元；
剩余61箱放在其仓库被待售被我局依法查货。
涉案产品为有附赠玩具的食品（蛋卷），被告擅自将他人的“战斗王”、“思风战魂”注册商标进行组合并加上后缀“Ⅱ”作为其产品外包装图案，配合外包装上“飓风战魂Ⅱ震撼上市！
掀起全球热潮！
！
”的文字表述，易使消费者误认为其系“战斗王”或“腿风战神”新系列产品或误认为当事人与“战斗王”、“飓风战魂”商标持有人之间存在某种商业合作关系。
被告的上述行为足以使消费者造成混淆、误导公众、扰乱市场秩序、侵犯奥飞公司的合法权益。
其行为违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
由于被告未建立进销台账，执法人员无法对销售数量和非法经营额进行查证，福安市市场监督管理局对被告作出如下处罚：一、责令停止侵权行为；
二、没收61箱涉案产品、9箱涉案产品包装材料；
三、处以罚款53712.79元。
根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵害注册商标专用权的行为。
本案中，被告未经许可销售外包装标有“飓风战魂”、“战斗王”等食品，且产品外包装上的图案与原告的引证商标完全相同，整体视觉上基本无差别，应认定两者商标标识构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，从而误导消费者。
被告的上述行为，已构成对原告奥飞公司所享有的商标专用权的侵害，依法应承担侵权的民事责任。
被告佳佳旺公司辩称，1．原告诉请的第11××00号“战斗王”、第10××34号“飓风战魂”注册商标因连续三年不使用，其核定使用的部分产品已被依法撤销注册，剩余核定使用的商品与被告之前生产销售的“蛋卷”既不相同，也不类似。
被告并不构成侵权，即使被告构成侵权，原告三年不使用该注册商标，被告也无须承担赔偿责任。
因此原告以该两个注册商标为依据，起诉被告侵权显然缺乏权利基础。
2．原告后续申请、注册的“战斗王”“飓风战魂”商标，其申请人与核准注册日均晚于被告在外包装上使用该字样的时间。
原告以申请、注册登记在后的商标为依据，请求被告承担侵权责任，显然也缺乏权利基础。
原告奥飞公司围绕诉讼请求依法提交了：第11××00号、第10××34号商标注册证、注册商标变更证明、行政处罚决定书、现场查处照片、荣誉证书。
被告佳佳旺公司提交了：注册商标注销公告、商标注册证。
本院依原告奥飞公司的申请，向福安市市场监督管理局调取了安市监管检罚字（2018）1-4号《行政处罚决定书》及被告佳佳旺公司被处罚产品的外包装照片。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被告佳佳旺公司除对原告奥飞公司提交的现场查处照片有异议外，对其余证据的真实性均无异议。
原告奥飞公司对佳佳旺公司提交的证据真实性有异议。
对于本院调取的证据，双方均无异议。
对于无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对于双方有争议的证据，本院分析认定如下： 原告奥飞公司提交的现场查处照片，无法体现照片系被告佳佳旺公司的经营场所及佳佳旺公司的侵权事实，本院对该证据不予采信。
被告佳佳旺公司提交的二组证据，经登陆中国商标网核实，该证据内容与网站公示内容一致，本院对该证据依法予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第11××00号“战斗王”注册商标，注册人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，注册有效期限为2014年1月14日至2020年1月13日，核定使用商品为第30类：可可；
咖啡；
咖啡饮料；
口香糖；
糖果；
蜂胶；
蜂王浆；
龟苓膏；
以谷物为主的零食小吃；
谷粉制食品；
谷类制品；
方便面；
豆粉；
冰淇淋；
调味料；
调味品。
2018年3月27日，经核准后变更商标注册人为奥飞公司。
2019年3月27日，国家工商总局商标局发布第1641期公告，撤销第11××00号“战斗王”注册商标，理由为连续三年不使用。
2019年4月11日，国家商标局重新核发第11××00号“战斗王”商标的注册证，核定使用商品为第30类：可可；
咖啡；
咖啡饮料；
蜂胶；
蜂王浆；
龟苓膏；
方便面；
豆粉；
冰淇淋；
调味料；
调味品。
第10××34号“飓风战魂”注册商标，注册人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，注册有效期限为2013年7月28日至2023年7月27日，核定使用商品为第30类：咖啡；
茶饮料；
糖果；
巧克力；
饼干；
蛋糕；
通心粉；
方便面；
以谷物为主的零食小吃；
虾味条；
锅巴；
冰淇淋。
2018年3月28日，经核准后变更商标注册人为奥飞公司。
2019年3月27日，国家工商总局商标局发布第1641期公告，撤销第10××34号“飓风战魂”注册商标，理由为连续三年不使用。
2019年4月11日，国家商标局重新核发第10××34号“飓风战魂”商标的注册证，核定使用商品为第30类：咖啡；
茶饮料；
通心粉；
方便面；
冰淇淋。
佳佳旺公司生产的“梦幻世界”蛋卷加玩具的组合产品，因外包装图案使用了奥飞公司的注册商标“战斗王”“飓风战魂”，2018年3月25日，福安市市场监督管理局对佳佳旺公司作出安市监管检罚字（2018）1-4号《行政处罚决定书》，处罚认定：佳佳旺公司生产的产品规格为36g/盒、40盒/箱，生产成本为2.5元/盒。
截至案发日，佳佳旺公司以108元/箱的价格对外销售280箱、以112元/箱的价格对外销售150箱上述产品，共计对外销售430箱，货值金额47040元。
处罚内容为：1．责令停止侵权行为；
2．没收61箱涉案产品、9箱涉案产品包装材料；
3．处以罚款53712.79元。
该处罚案卷材料显示，佳佳旺公司生产的“梦幻世界”蛋卷加玩具的组合产品，外包装上印有“战斗王”“飓风战魂”标识。
经比对，与奥飞公司第11××00号、第10××34号注册商标一致。
庭审中，奥飞公司自认未在食品类、玩具类产品上使用过第11××00号、第10××34号注册商标。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
奥飞公司系第11××00号、第10××34号注册商标的权利人，有权主张权利。
本案被诉侵权行为的发生时间为2018年，被诉侵权产品为蛋卷，与第11××00号、第10××34号注册商标在2018年时核定使用的商品为同类商品，被诉侵权产品的外包装上使用的图案和标识与第11××00号、第10××34号注册商标在视觉上无差异，属于相同商标。
在佳佳旺公司未能提供合法来源的情况下，可以认定其销售的产品侵害了奥飞公司对第11××00号、第10××34号注册商标享有的商标专用权。
鉴于佳佳旺公司因商标侵权经行政处罚，已被没收涉案产品和包装材料，现奥飞公司不能证明佳佳旺公司有继续生产被诉侵权产品的行为，其诉请佳佳旺公司停止侵权行为，缺乏事实依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。
注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
案涉第11××00号、第10××34号注册商标曾因连续三年未使用，于2019年3月27日被撤销，被诉侵权产品于2018年3月被行政处罚。
奥飞公司未能提供证据证明在2018年之前的三年内在核定使用商品类别上有实际使用过第11××00号、第10××34号注册商标，亦不能证明因侵权行为有受到其他损失，因此，奥飞公司诉请佳佳旺公司承担赔偿责任，依据不足。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费5800元，由原告奥飞娱乐股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 陈潇婷 审 判 员 陆学宇 人民陪审员 林立树 二〇二〇年十二月三十日 法官 助理 陈玉玲 书 记 员 陆垭婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
…… 第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。
注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。