广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2508号上诉人（原审被告）：中山市古镇侯歌灯饰厂，住所地：广东省中山市古镇海洲红庙定官涌**首层。

投资人：侯章国。

委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市欧斯迪曼照明科技有限公司，，住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道清湖社区清湖新村东三巷**1303法定代表人：侯章国。

委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：侯章贵，男，1983年7月13日出生，苗族，住湖南省绥宁县。

委托诉讼代理人：黄锋，广东孚道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘红，广东孚道律师事务所实习律师。

上诉人中山市古镇侯歌灯饰厂（以下简称侯歌灯饰厂）、深圳市欧斯迪曼照明科技有限公司（以下简称欧斯迪曼公司）因与被上诉人侯章贵侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初721号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司共同上诉，请求撤销一审判决，驳回侯章贵的诉讼请求，判令侯章贵承担一、二审诉讼费用。

事实和理由如下：侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司在一审提交的（2019）粤中香山第7383号公证书能够证明工业设计网帖子《ThomasBernstrand灯具设计（1）》发布时间显示为2006年4月2日，早于涉案专利申请日，该帖子已公布了被诉侵权设计，而该证据没有被修改过的事实是具有高度可能性的。

侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司也在其他相关网站上检索到与涉案专利相同的产品，而且发布时间也是2006年4月2日，该网站属于国内知名网站，具有极高的可信度。

此外，侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司在二审中提交的新证据安心居网店的交易详情也能证明现有设计抗辩成立。

因此，被诉侵权设计采用的是现有设计，不构成侵权。

侯章贵答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司的上诉请求，维持原判。

侯章贵向一审法院起诉，请求判令：1.侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司停止制造、销售、许诺销售侵犯侯章贵名称为“台灯（ＸＬＴ0002）”、专利号为ＺＬ20163035××××.5外观设计专利权产品的行为；

2侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司向侯章贵赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共86282元；

3.侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：侯章贵于2016年7月29日向国家知识产权局申请名称为“台灯（ＸＬＴ0002）”的外观设计专利，于2017年3月29日获得授权，专利号为ＺＬ20163035××××.5。

简要说明记载该专利的设计要点在于整体造型，最能表明该专利设计要点的图片或者照片为立体图。

该专利现处于有效状态。

专利授权公告图片见附图一。

2019年1月18日，侯章贵的委托代理人刘红向广东省中山市香山公证处申请保全证据公证。

刘红在公证处使用该处计算机进入阿里巴巴网站上名为“中山市古镇侯歌灯饰厂”的网店,工商注册信息显示公司名称为“中山市古镇侯歌灯饰厂”，卖家信息显示公司经营模式为生产厂家。

刘红下单购买了四套网店展示的灯具，订单号为330487297338392839，共支付货款（含运费）1237元。

其中名称为“供应批发现代简约北欧餐厅客厅落地灯欧式酒店书房卧室地台灯”的产品，起批量1-4个，单价420元，起批量5-9个，单价380元，起批量≥10个，单价330元，可售量1000个。

2019年1月21日，刘红在广东省中山市香山公证处收到五箱货物，公证人员从中拆取两箱货物，由刘红对该两件货物进行组装、拆卸，由公证人员拍照、封某。

同日，刘红使用公证处计算机再次进入上述网店，浏览订单信息，对编号为330487297338392839的订单确认收货成功。

广东省中山市香山公证处对上述网购、线下收货及线上确认收货进行全程监督，并出具了（2019）粤中香山第961、963、966号公证书。

经一审当庭拆封两箱公证封某物，组装为一个灯具。

侯章贵主张上述灯具为本案被诉侵权产品，称侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司确认销售被诉侵权产品，涉案网店是侯歌灯饰厂开设、欧斯迪曼公司经营，确认侯歌灯饰厂许诺销售被诉侵权产品，但否认侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司有制造行为。

被诉侵权产品实物照片见附图二。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利对比，侯章贵认为二者构成相同，侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司确认构成相同。

侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司主张现有设计抗辩，提交了（2019）粤中香山第7383号公证书佐证。

公证书记载：2019年6月18日，侯章国的委托代理人林锦珊向广东省中山市香山公证处申请保全证据公证。

林锦珊打开公证处的计算机，进入https://www.3d3d.cn/，中文名为“粤港澳工业设计网”的网站（以下简称工业设计网），在网站首页输入关键词“Thomas”，在搜索结果列表中点击进入题为《ThomasBernstrand灯具设计（1）》的帖子，显示发布者为3d3d，来源为工业设计.中国，时间为2006年4月2日，帖子中载有一款灯具图片，见附图三。

一审庭后，侯章贵提交材料，证明上述工业设计网已经发布的帖子，原发帖人可以对文字、图片等内容进行修改并重新发布，修改后的帖子发布时间仍显示为原始发布时间，并附操作过程截图。

侯章贵向一审法院申请律师调查令，向工业设计网经营者东莞市创意百汇设计有限责任公司（以下简称创意百汇公司）调取《ThomasBernstrand灯具设计（1）》帖子后台的最后修订上传时间数据。

之后，创意百汇公司回复函记载：工业设计网帖子《ThomasBernstrand灯具设计（1）》后台的首次上传时间为2006年4月2日，由于我司网站程序发布时间可任意修改，此记录的时间不能认定为实际上传时间，设定新时间后就会覆盖前一次时间，我司网站程序没有发布时间历史修改记录功能。

一审另查明，侯章贵提交了公证费发票、打印费发票、律师服务费发票、购买被诉侵权产品订单截图及收据、民事委托代理合同，以证明其维权支出的合理费用，请求由法院酌定本案的赔偿数额。

一审再查明，侯歌灯饰厂是个人独资企业，成立于2011年10月6日，经营范围为加工、销售照明灯具。

欧斯迪曼公司是有限责任公司，成立于2013年7月31日，注册资本100万元，经营范围为照明产品及设备的技术开发、设计与销售；

灯饰、节能设备、光源产品的销售等。

一审法院认为,侯章贵是名称为“台灯（ＸＬＴ0002）”、专利号为ＺＬ20163035××××.5外观设计专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。

一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为灯，属同类产品。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者的组成要素、整体形状基本一致,仅灯杆长度不同，但上述区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响，从一般消费者角度对两者进行整体观察，综合判断，两者构成近似。

因此，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于歌灯饰厂、欧斯迪曼公司是否实施了被诉侵权行为的问题侯章贵主张侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司确认销售被诉侵权产品，涉案网店是侯歌灯饰厂开设、欧斯迪曼公司经营，确认侯歌灯饰厂许诺销售被诉侵权产品。

一审法院认为，首先，侯章贵从涉案网店购得被诉侵权产品，侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司确认该网店由侯歌灯饰厂开设、欧斯迪曼公司经营，确认销售被诉侵权产品，一审法院认定侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司销售被诉侵权产品。

其次，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

涉案网店展示了被诉侵权产品，一审法院认定侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司许诺销售被诉侵权产品。

最后，关于侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司是否制造被诉侵权产品的问题。

首先，涉案网店显示卖家为侯歌灯饰厂，其经营模式为生产厂家，工商登记信息记载其经营范围为加工、销售照明灯具；

被诉侵权产品及其外包装盒上并未记载其他生产厂家的信息，虽然侯歌灯饰厂否认制造被诉侵权产品，但未补充提交相关证据证明被诉侵权产品系来源于案外人。

根据现有证据，一审法院认定侯歌灯饰厂实施制造被诉侵权产品的行为。

其次，欧斯迪曼公司工商登记的经营范围不包括被诉侵权产品的加工、生产，侯章贵也无其他证据证明欧斯迪曼公司有制造被诉侵权产品的行为。

故侯章贵主张欧斯迪曼公司制造被诉侵权产品依据不足，一审法院不予支持。

侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司提出现有设计抗辩，称工业设计网站帖子《ThomasBernstrand灯具设计（1）》在先公开了与涉案专利相同或相似的产品，并提交了（2019）粤中香山第7383号公证书佐证。

对此，一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

工业设计网帖子《ThomasBernstrand灯具设计（1）》发布时间显示为2006年4月2日，早于涉案专利申请日，初步符合现有设计的认定条件。

而侯章贵举证证明，对于工业设计网已经发布的帖子，原发帖人可以对其文字、图片等内容进行修改并重新发布，修改后的帖子其发布时间仍显示为原始发布时间。

根据创意百汇公司的回复进一步可知，该网站的文章内容和发布时间均可任意修改，且由于该网站没有发布时间历史修改记录功能，上述帖子的内容和发布时间是否经过修改无法确定。

因此，依据现有证据无法确定该帖子上传时间即为2006年4月2日，而侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司亦未补充提交其他证据进一步证明该帖子的内容和发布时间未经修改。

综上，侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司应承担举证不能的不利后果，其现有设计抗辩依据不足，一审法院不予支持。

三、关于侵权责任如何承担的问题侯歌灯饰厂未经许可，制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，欧斯迪曼公司未经许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，均已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

侯章贵要求侯歌灯饰厂停止制造、销售、许诺销售侵权产品，欧斯迪曼公司停止销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。

因现有证据不足以证明欧斯迪曼公司有制造侵权产品的行为，故侯章贵要求欧斯迪曼公司停止制造侵权产品的主张，依据不足，一审法院不予支持。

关于赔偿经济损失的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因侯章贵无充分证据证明其因侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司的侵权行为所遭受的损失以及侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及侯章贵因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定侯歌灯饰厂赔偿侯章贵经济损失及合理的维权费用30000元，欧斯迪曼公司赔偿侯章贵经济损失及合理的维权费用20000元。

侯章贵超出部分的诉请，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、侯歌灯饰厂于一审判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵犯侯章贵名称为“台灯（ＸＬＴ0002）”、专利号为ＺＬ20163035××××.5的外观设计专利权产品的行为；

二、欧斯迪曼公司于一审判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵犯侯章贵名称为“台灯（ＸＬＴ0002）”、专利号为ＺＬ20163035××××.5的外观设计专利权产品的行为；

三、侯歌灯饰厂于一审判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿侯章贵经济损失（含合理费用）30000元；

四、欧斯迪曼公司于一审判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿侯章贵经济损失（含合理费用）20000元；

五、驳回侯章贵的其他诉讼请求。

如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1957.05元，由侯章贵负担411元，侯歌灯饰厂负担928元，欧斯迪曼公司负担618.05元。

二审中，侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司提交淘宝店铺安心居灯饰交易信息打印件一份，拟证明涉案被诉侵权设计是现有设计。

侯章贵质证认为该证据不属于新证据，对该证据的真实性、合法性、关联性均不确认，并认为该交易信息中的产品快照无法与侯章贵的专利产品进行比对，且该产品的上架时间无法确认，交易记录为零，不能证明该设计可以构成现有设计抗辩。

本院将综合全案，对前述证据予以认定。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，本案二审争议的焦点为：侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司提出的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”；

第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

本案中，侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司在一审提出现有设计抗辩，并提交（2019）粤中香山第7383号公证书作为证据，拟证明工业设计网站显示上传时间为2006年4月2日的帖子《ThomasBernstrand灯具设计（1）》在先公开了被诉侵权设计。

该证据属于电子数据，具有容易被伪造、篡改的特点。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条第一款规定:“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素”。

可见，人民法院对于电子数据的真实性，应当结合影响电子数据完整性和可靠性的各种因素综合判断。

本案中，侯章贵举证证明该网站上已公布帖子的内容经过修改后发布时间仍显示为原始发布时间，并向一审法院申请律师调查令调查前述帖子的最后修订上传数据，根据该公司的回函可知，该网站上帖子的发布时间可以任意修改，且后台无显示修改记录的功能，因此不能认定前述图片的实际上传时间为2006年4月2日。

故侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司应当补充提交证据以证明前述帖子的上传时间为真实，且帖子中的图片没有被更换过，其却没能补充证据对前述电子数据的真实性予以补强证明，未尽举证责任，故本院认定前述证据不能证明该网帖的发表时间为真实，进而不能证明其现有设计抗辩成立。

至于其在二审提交的交易详情网页打印件以及订单快照，亦为电子数据，其中交易详情页面虽然显示交易时间是2015年1月4日，即涉案专利申请日前，但产品图片存在店家通过设置不同的链接路径进行更改的可能性，故无法确定是原始的交易图片。

侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司提交的订单快照的真实性不能确认，退一步而言，即使其为真实的，现有证据亦不能证明其对应前述订单详情页中显示的该笔交易，且该订单快照未显示交易日期，产品颜色显示为黄色，而前述交易详情打印件显示该笔交易产品为黑色。

因此，现有证据不能证明该订单快照所对应的交易发生于涉案专利申请日前。

综上，侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司提交的证据均不能证明其现有设计抗辩成立，本院对其该项上诉理由不予支持。

综上所述，侯歌灯饰厂、欧斯迪曼公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费850元（已交纳），由中山市古镇侯歌灯饰厂负担550元，深圳市欧斯迪曼照明科技有限公司负担300元。

本判决为终审判决。