浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1108号上诉人（原审被告）：永康市奇邦工贸有限公司，住所地浙江省金华市永康市花街镇花街西大道1298号第一幢第二层。

法定代表人：章恒毅，执行董事。

委托诉讼代理人：姚海涛，浙江雷欧（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王朱挺，浙江雷欧（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孙杰，男，1968年7月28日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：马勇，江苏楼沈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴学明，江苏楼沈律师事务所实习律师。

上诉人永康市奇邦工贸有限公司（以下简称奇邦公司）因与被上诉人孙杰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4291号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

奇邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙杰的全部诉讼请求，并由孙杰承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利在材质、颜色、轮胎纹路等处存在不同，两者在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。

2.在孙杰没有举证证明奇邦公司获利的情况下，一审法院仅依据涉案专利的申请时间和奇邦公司的成立时间确定赔偿数额缺乏法律依据。

3.奇邦公司向国家知识产权局对涉案专利提出无效宣告请求，并已被受理，本案应中止审理。

孙杰辩称，1.被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

2.孙杰一审提交的公证书显示，奇邦公司车间存有大量的被诉侵权产品，且奇邦公司销售被诉侵权产品的渠道主要是销往国外，一审判决确认的赔偿数额合理。

3.奇邦公司没有证据证明涉案专利的无效宣告请求已被受理，即使受理，也不符合中止审理的法律规定。

请求驳回上诉，维持原判。

孙杰向一审法院起诉，请求判令奇邦公司：1.立即停止制造、销售侵犯孙杰专利权的产品；

2.赔偿孙杰500000元，并赔偿其为制止侵权行为支付合理开支28000元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月6日，孙杰向国家知识产权局申请了一种“电机（六叶）”的外观设计专利，2016年11月30日公告授权，专利号为ＺＬ20163037××××.Ｘ，简要说明中记载该外观设计产品是给扭扭车提供动力的电机，设计要点在于产品的整体形状，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片是立体图。

该专利至今维持有效。

2019年6月24日，孙杰及其委托代理人马勇在永康市公证处的公证人员的陪同下一起来到永康市××路××商铺（该商铺门口上方挂有“奇邦电机”等字样的招牌、“五中南路五街31”的门牌），马勇进入该商铺购买了一款电机产品壹拾个，共支付购货款陆佰贰拾元整（预付），并当场取得《收款收据》一张，然后将所购产品带至公证处，由孙杰打开所购产品检查，公证人员对随机抽取的其中一个电机产品进行封存（以下简称被诉侵权产品一）。

为此，浙江省永康市公证处出具（2019）浙永证民字第2029号公证书。

同日下午，在南京市石城公证处的公证人员的陪同下，马勇和吴学明来到浙江省永康市××街××道××号的永康市奇邦工贸有限公司，吴学明使用其携带的手机现场微信付款115元，购买8寸半铝发光电机（以下简称被诉侵权产品二）和尼龙塑料发光电机各一个。

上述过程均在公证人员的监督下进行，期间公证人员使用工作用手机对现场进行拍照和录像，显示奇邦公司厂区内有被诉侵权产品二的库存多件。

为此，江苏省南京市石城公证处出具（2019）宁石证经内字第3302号公证书。

经一审当庭拆封查看，被诉侵权产品一及被诉侵权产品二的设计相同。

一审庭审中，奇邦公司确认购自其公司工厂的被诉侵权产品二系由其制造、销售，但否认购自商铺的被诉侵权产品一系由其制造、销售。

孙杰为制止奇邦公司侵权行为支付律师费2万元，并申请公证保全，其中为（2019）宁石证经内字第3302号公证书支付公证费5000元。

奇邦公司成立时间为2011年10月28日，注册资本为55万元，经营范围包括日用五金制品，电动工具、电动车（不含汽车、摩托车）、电机制造、加工、销售等。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20163037××××.Ｘ的“电机（六叶）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，孙杰作为专利权人依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”涉案专利的设计要点在于产品外侧面的圆盘形图案，该圆盘形图案是由一个六角飞镖图形和六个水滴状构成。

经比对，孙杰认为被诉侵权产品一及被诉侵权产品二的外观设计与涉案专利相同，奇邦公司认为既不相同也不近似，区别点在于：1.材质不同；

2.颜色不同；

3.轮胎纹路不同；

4.水滴的图案及分布间隔不同。

该院认为，产品的材质不属于涉案专利的设计要点，且涉案专利未要求保护颜色；

轮胎的纹路以及水滴的区别属于局部细微差别。

根据整体观察、综合判断的原则，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

故该院认定被诉侵权产品一、二已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于被诉侵权产品是否系奇邦公司制造、销售。

关于被诉侵权产品二，奇邦公司确认系由其制造、销售，孙杰公证保全的相关证据亦可证明，故该院对该事实予以确认。

关于被诉侵权产品一，孙杰提交的现有证据不足以证明购买产品的店铺系由奇邦公司经营，奇邦公司亦否认其实施了对被诉侵权产品一的制造、销售，故该院对孙杰指控奇邦公司制造、销售被诉侵权产品一的诉请不予采信。

综合以上，奇邦公司实施了制造、销售被诉侵权产品二的行为，侵犯了孙杰享有的专利号为ＺＬ20163037××××.Ｘ的“电机（六叶）”外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，孙杰未能举证证明其因侵权所受损失或奇邦公司侵权获得的利益，因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，奇邦公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2016年8月6日，授权公告日为2016年11月30日；

2.奇邦公司实施了制造、销售侵权产品的行为；

3.奇邦公司成立于2011年10月28日，注册资本为55万元；

4.孙杰为本案维权支付律师费20000元，公证费5000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年9月17日判决：一、奇邦公司立即停止制造、销售落入孙杰享有的专利号为ＺＬ20163037××××.Ｘ的“电机（六叶）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、奇邦公司于判决生效之日起十日内赔偿孙杰经济损失55000元；

三、奇邦公司于判决生效之日起十日内赔偿孙杰为制止侵权行为所支付的合理开支25000元；

四、驳回孙杰的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9080元，由奇邦公司负担5227元，由孙杰负担3853元。

二审期间，双方当事人均无新证据提交。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、本案是否应当中止诉讼；

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，奇邦公司以其已就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求为由，向本院申请中止诉讼。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

本案中，奇邦公司在二审期间才对涉案专利提出了无效宣告请求，已过一审答辩期，故本院对奇邦公司中止诉讼的申请不予准许。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利均为电机，属相同种类产品，可以进行比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，孙杰主张两者构成近似，奇邦公司主张两者存在以下差异：1.两者材质不同，被诉侵权设计材质在使用时有发光的效果，涉案专利无此效果；

2.两者水滴颜色不同，被诉侵权设计用的是透明材质，涉案专利系不透明材质，导致两者颜色有差异；

3.两者轮胎纹路不同。

本院认为，涉案专利的设计要点在于电机外侧面圆盘形图案，被诉侵权设计与涉案专利均采用了中部圆形中心设计，向外均匀分布六个飞镖图形，在六个飞镖图形的间隙部位，有六个水滴状图形。

涉案专利并未要求保护色彩，材质亦不纳入涉案专利的比对范围，故区别点1、2均不能成立，在两者整体形状、图案均基本相同的情况下，区别点3对整体视觉效果不具有影响。

故根据整体观察、综合判断原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点三，奇邦公司对生产、销售被诉侵权产品无异议，上述行为构成对孙杰涉案专利权的侵害，奇邦公司理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，由于孙杰因被侵权所受到的损失及奇邦公司因侵权所获得的利益、可以参照的专利许可使用费均无法确定，本案适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案专利的类型、申请、授权时间，侵权行为的性质、侵权情节以及孙杰为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额55000元及合理费用25000元并无不当。

综上，奇邦公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由永康市奇邦工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。