浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终999号上诉人（原审被告）：义乌市少琪文具有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道万盛街****。

法定代表人：张韦。

委托诉讼代理人：何江南，浙江世普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：桐庐好文聚文化礼品有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县分水镇儒桥村郎家园。

法定代表人：沈俊杰，总经理。

委托诉讼代理人：沈凯宇，浙江嘉杭律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

上诉人义乌市少琪文具有限公司（以下简称少琪公司）因与被上诉人桐庐好文聚文化礼品有限公司（以下简称好文聚公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2939号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

少琪公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判。

事实和理由：1.本案被诉店铺网页显示的销售数量系刷单产生，被诉侵权产品实际仅销售1000余件，远少于网页上显示的数量，一审法院在确定损害赔偿时以网页显示的销售数量为依据存有错误。

2.一审法院适用法定赔偿计算赔偿数额，但未说明如何计算，难以说服当事人。

3.少琪公司并未生产被诉侵权产品，且已经停止销售，亦无库存侵权产品。

好文聚公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.少琪公司的经营范围包括“生产：文具”，结合其网络店铺标注“厂家直销”“经营模式：生产加工”等字样，以及被诉侵权产品笔杆处印有条形码的事实，可以认定其实施了制造、销售、许诺销售行为，严重侵害了涉案专利权。

2.少琪公司的网络店铺显示被诉侵权产品为“镇店之宝店铺主推品热销潜力款”，且销量高、库存多，被诉侵权行为给好文聚公司造成了巨大经济损失。

少琪公司虽主张网页显示的销售数量系刷单所致，但未提交相应的销售数据予以核实，应当承担举证不能的后果。

一审法院酌情确定赔偿数额6万元并无不当。

阿里巴巴公司未发表答辩意见。

好文聚公司向一审法院起诉，请求判令：1.少琪公司立即停止制造、销售侵害ＺＬ20183050××××.1号外观设计专利权的产品，并销毁库存产品；

2.少琪公司、阿里巴巴公司立即停止在“×××.ｃｏｍ”网站进行的许诺销售行为（一审当庭放弃）；

3.少琪公司披露制造、销售被诉侵权产品的数量和利润，阿里巴巴公司披露少琪公司在其经营的“×××.ｃｏｍ”网站上销售的被诉侵权产品的总成交量和成交价格（一审当庭撤回）；

4.少琪公司赔偿好文聚公司经济损失及合理费用共计20万元，阿里巴巴公司承担连带责任；

5.本案全部诉讼费用由少琪公司承担。

一审法院认定事实：2018年9月10日，沈俊杰向国家知识产权局申请了名称为“笔（星期系列学生中性笔）”的外观设计专利权，授权公告日为2019年1月11日，专利号为ＺＬ20183050××××.1，该专利权至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计的设计要点在于产品形状和图案的结合。

同年3月21日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年9月10日，沈俊杰将专利号为ＺＬ20183050××××.1的“笔（星期系列学生中性笔）”外观设计专利权授权好文聚公司独占许可使用，授权期限为2018年9月10日至2020年9月10日。

2019年6月10日，好文聚公司向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证。

公证人员跟随好文聚公司的委托代理人沈凯宇在杭州市××大楼××楼丰巢柜提取了中通快递一件，运单编号为×××66，该快递签收后保存于公证处。

6月26日，沈凯宇在公证人员的监督下，对该快递货物进行拆封、拍照，后由公证人员重新封存货物并交由沈凯宇保管。

7月5日，沈凯宇在公证人员的监督下使用公证处的计算机进行如下操作：打开360浏览器进入“×××.ｃｏｍ”网站，登录账号后点击“已买到的货品”，查看涉案订单，订单内含8件商品，共付款7.8元。

供应商为少琪公司，物流公司为中通快递，运单编号为×××66。

该商品交易快照右侧显示少琪公司的经营模式为生产加工。

进入该商品的销售链接页面，显示有“厂家直销”“品牌：少琪文具”等字样，商品介绍中有“本店的产品都是自己工厂生产的”字样。

商品根据8-499、500-199999、≥200000的订购量分为0.32元、0.30元、0.28元三种销售单价，库存多件，30天内成交25066，评价30，人均采购数822支，采购人数189人。

该公证处就上述过程出具了（2019）浙杭证民字第8518号公证书。

一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，内有被诉侵权产品8支，产品上印有少琪公司的条形码，少琪公司确认被诉侵权产品的笔杆系其销售，涉案1688网店系其经营。

好文聚公司确认被诉侵权产品销售链接已删除。

经一审庭审比对，好文聚公司主张被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，仅在笔帽帽夹处略有区别。

少琪公司认为被诉侵权设计与授权外观设计不相同，两者在笔的尺寸、笔帽帽夹、笔杆的粗细及图案上均存在差异。

阿里巴巴公司认为两者构成近似。

少琪公司成立于2018年4月18日，注册资本50万元，经营范围为实物现场批发、网上销售：文具、日用百货、工艺品、饰品、文体用品（不含图书、报刊、音像制品及电子出版物）、包装盒、服装、鞋、帽、围巾、针纺织品、家居日用品、床上用品、化妆品（不含危险化学品）、玩具、无纺布。

阿里巴巴公司成立于2006年12月7日，注册资本1000万元，经营范围为国内广告设计、制作、代理、发布；

技术服务、技术开发、成果转让；

计算机网络技术；

服务：第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务），会务服务，翻译，成年人的非证书劳动职业技能培训。

阿里巴巴公司持有增值电信业务经营许可证，阿里巴巴网（×××.ｃｏｍ）系由阿里巴巴公司经营，在其服务协议中要求用户不得发布侵害他人知识产权的信息。

一审另查明，好文聚公司为本案支出公证费1000元。

一审法院认为，本案中，专利号为ＺＬ20183050××××.1的“笔（星期系列学生中性笔）”的外观设计专利权在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利权，专利权人的合法权益应受法律保护。

好文聚公司作为涉案专利独占许可的被许可人，依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为写字笔，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计存在以下区别：1.笔杆粗细不同，被诉侵权设计笔杆较粗，授权外观设计笔杆较细；

2.笔帽帽夹的设计不同。

该院认为，授权外观设计的主要设计要点包括笔的形状及图案，被诉侵权设计与授权外观设计的整体形状基本相同，笔杆粗细及笔帽帽夹处的不同系细微差别，不影响产品的整体视觉效果；

而授权外观设计的图案系以星期为设计要素，该设计对产品的外观具有显著影响，被诉侵权设计与授权外观设计相比，两者具有相同的图案。

从此类产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与授权外观设计之间在整体视觉效果上近似，两者属于近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，该院认为被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

少琪公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了好文聚公司对涉案专利享有的权利，对此，少琪公司应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于好文聚公司要求少琪公司停止制造、销售侵权产品并销毁库存侵权产品的诉讼请求，该院予以支持。

鉴于好文聚公司已经放弃对少琪公司与阿里巴巴公司停止许诺销售被诉侵权产品，以及要求少琪公司披露制造、销售侵权产品的数量和利润，阿里巴巴公司披露少琪公司在其经营的“×××.ｃｏｍ”网站上销售的被诉侵权产品的总成交量和成交价格的诉讼请求，该院对此不再处理。

关于好文聚公司针对阿里巴巴公司的赔偿请求，该院认为，阿里巴巴公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，其事前并不知道少琪公司利用其网络服务实施侵害涉案外观设计专利权的行为，少琪公司发布在网络的销售信息也不存在明显侵权情形，且一审庭审中好文聚公司确认被诉侵权产品销售链接已经删除，故阿里巴巴公司对少琪公司的被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。

有关好文聚公司针对阿里巴巴公司的赔偿请求，该院不予支持。

关于赔偿数额，该院认为，好文聚公司没有向该院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者少琪公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。

该院综合考虑涉案专利权的种类，侵权产品数量以及少琪公司的主观过错，侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及好文聚公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

该院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2018年9月10日，授权公告日为2019年1月11日；

2.少琪公司经营的1688网络店铺页面显示被诉侵权产品根据8-499、500-199999、≥200000的订购量分为0.32元、0.30元、0.28元三种销售单价，30天内成交25066，评价30，人均采购数822支，采购人数189人；

3.本案被诉侵权行为公证于2019年6月10日；

4.少琪公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为；

5.好文聚公司为本案支出公证费1000元，并为本案实际委托了代理律师。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年8月18日判决：1.少琪公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20183050××××.1的“笔（星期系列学生中性笔）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

2.少琪公司于判决生效之日起十日内赔偿好文聚公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用6万元；

3.驳回好文聚公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由好文聚公司负担1505元，少琪公司负担2795元；

财产保全申请费1520元，由少琪公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据少琪公司的上诉请求和理由及好文聚公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：少琪公司是否实施了制造行为，以及一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于少琪公司是否实施了制造行为本案中，好文聚公司主张少琪公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，少琪公司对其中的制造行为予以否认，但未能提交被诉侵权产品来源的任何证据。

而根据好文聚公司在一审中提交的公证书等证据显示，少琪公司在其网络销售页面明确标注“经营模式：生产加工”“厂家直销”“品牌：少琪文具”“本店的产品都是自己工厂生产的”等字样，结合被诉侵权产品上印有少琪公司的条形码的事实，在无相反证据的情况下，可以认定少琪公司系被诉侵权产品的生产者。

一审法院认定少琪公司实施了制造行为并无不当。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理本案中，由于好文聚公司因被侵权遭受的损失、少琪公司因侵权获得的利益以及专利许可使用费的确切数额均难以确定，故可以依照法定赔偿方法确定赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案专利的类型，侵权行为的性质和情节，侵权产品的销售单价、数量以及合理维权费用等因素，依照法定赔偿方法，酌情确定赔偿数额为6万元。

本院认为，一审法院已经全面考量了各项赔偿因素，并进行了较为充分地说理分析，所确定的赔偿数额亦在合理范围内，尤其是：涉案外观设计特别是图案设计对产品的外观具有显著影响，是吸引相关公众购买被诉侵权写字笔的主要因素，而被诉侵权设计采用了与涉案外观设计相同的图案；

少琪公司系生产厂家，既实施了制造行为，也实施了销售行为，行为性质较为严重；

好文聚公司为维权聘请了律师，并进行了公证证据保全，支出了一定的合理费用。

少琪公司上诉称被诉侵权产品的实际销量仅1000余件，但未提供证据予以证明，其上诉理由不能成立，不予采纳。

至于其他民事责任，基于少琪公司存在制造行为及店铺网页中侵权产品尚有大量可售的事实，一审法院责令其停止制造、销售并销毁库存亦无不当。

综上，少琪公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由义乌市少琪文具有限公司负担。

本判决为终审判决。