浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终968号上诉人（原审原告）：孙军叶，男，1980年3月9日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：吴迪，浙江孔德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海嘉田工具有限公司，住所地上海市黄浦区北京东路******。

法定代表人：葛利锋，经理。

委托诉讼代理人：滕刚，上海锦汇律师事务所律师。

上诉人孙军叶因与被上诉人上海嘉田工具有限公司（以下简称嘉田公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2862号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

孙军叶上诉请求：撤销一审判决，改判嘉田公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20153049××××.0号外观设计专利权的产品，赔偿其经济损失及合理费用10万元，并由嘉田公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：被诉侵权设计与涉案专利均由前扶手、机壳、主手柄、吸盘及其固定装置组成，各组成部分的位置和形状相同。

这些相同点均位于产品正常使用时容易被观察到的部位，为涉案专利的主要设计特征。

二者虽然存在部分细微差别，但对侵权判定不产生实质影响，二者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

嘉田公司辩称：1.被诉侵权设计与涉案专利在前扶手、主手柄、提手与主手柄之间有无锁杆、震动机花纹等处存在明显区别，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围；

2.被诉侵权产品具有合法来源，一审法院在与本案关联的（2019）浙01民初2863号侵害实用新型专利权纠纷一案中对此已作认定。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，孙军叶的上诉请求应予驳回。

孙军叶向一审法院起诉，请求判令：1.浙江天猫网络有限公司立即停止许诺销售侵害ＺＬ20153049××××.0号外观设计专利权的产品，并删除、屏蔽其经营的网络平台上展示涉嫌侵权产品的链接、图片及相关介绍；

2.嘉田公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20153049××××.0号外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具，并删除、屏蔽其在网络平台上展示涉嫌侵权产品的链接、图片及相关介绍，并在《浙江日报》登报道歉和消除影响；

3.嘉田公司赔偿孙军叶经济损失及合理费用10万元；

4.嘉田公司、浙江天猫网络有限公司承担本案诉讼费用。

后孙军叶申请撤回对浙江天猫网络有限公司的起诉，该院裁定予以准许。

一审法院认定事实：2015年11月26日，孙军叶向国家知识产权局申请了名为“砖平铺器（地（地墙外观设计专利，授权公告日为2016年4月13日，专利号ＺＬ20153049××××.0，该专利权至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状。

2019年7月4日，孙军叶的代理人吴建民在河北省平乡县公证处公证人员见证下，来到平乡县丰州镇建设大街教育局北200米处签收了一件装有涉嫌侵权产品的包裹，公证人员对包裹及签收过程拍照、记录后对包裹封存。

公证书所附照片显示该账户以288元购入被诉侵权产品，涉案嘉田旗舰店的经营者为嘉田公司，该网站展示了被诉侵权产品图片、价格等信息。

孙军叶提供的阿里旺旺聊天记录显示，2019年7月24日嘉田旗舰店工作人员称“自己生产的”“我们有专利的”。

嘉田公司于2018年8月13日申请注册了第32854279号“JiaTian嘉田”文字图形组合商标，核定使用商品为第7类木材加工机、包装机械、混凝土振动器等。

2019年3月3日，嘉田公司作为需方与案外人海门市大树电动工具厂（以下简称大树工具厂）作为供方签订了《产品购销合同》，产品名称为平铺机，规格型号为“JT-9003”，数量为200台，付款方式及期限为先货后款，账期半年。

同日，嘉田公司作为商标使用许可人与大树工具厂签订了《商标许可使用合同》。

嘉田公司将3557676号注册商标许可大树工具厂使用在其生产的墙砖平铺机产品包装上，许可使用期限自2019年3月7日至2020年3月6日止。

2019年4月2日，大树工具厂通过康康物流向嘉田公司发送货物20件。

一审庭审中，嘉田公司确认被诉侵权产品系其销售。

经当庭查看，被诉侵权产品上贴附的防伪码有嘉田公司名称，并标注了“JiaTian”图形及“JT-9003”标识。

产品使用说明书上亦标明了嘉田公司名称、地址、电话等信息及“JiaTian嘉田”文字图形组合标识。

经比对，孙军叶主张被诉侵权设计与授权外观设计近似，嘉田公司主张二者既不相同也不近似，区别主要在于前扶手的形状、主手柄弧线及防滑区域形状、主手柄与提手间是否有竖直的锁杆、按键的形状、吸盘固定器形状等处不同。

另查明，嘉田公司系有限责任公司，成立于2002年7月24日，注册资本为230万元，经营范围包括电动工具、机电设备、五金交电、仪器仪表、电子元器件、电讯器材、电线电缆、阀门、水暖器材、轴承、工量刃具、电动工具的设计、生产、销售等。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20153049××××.0的“砖平铺器（地（地墙外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，专利权人的合法权益应受法律保护。

孙军叶作为专利权人，依法享有诉权。

根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案主要争议焦点在于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”该院认为，被诉侵权产品与专利产品均为砖平铺机产品，一审庭审中，孙军叶确认砖平铺机产品均须有震动机、握把、圆盘及电池。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利均由前扶手、主手柄、提手、震动装置和圆盘构成，二者区别在于：1.被诉侵权设计前扶手整体下倾，截面呈类似于椭圆形，而涉案专利前扶手整体上翘，截面呈类似于梯形；

2.被诉侵权设计主手柄两侧高、中间低，截面呈类似于扇形，而涉案专利主手柄自靠近前扶手一侧向端部阶梯升高，截面整体呈圆形,主手柄处的防滑纹亦不同；

3.涉案专利提手与主手柄之间的空间由一竖直的锁杆分割成两个区域，被诉侵权设计无对应设计；

4.涉案专利圆盘上方的震动机花纹整体呈有进深的门的纹路，而被诉侵权设计为圆形花纹。

在砖平铺机产品均需有震动机、握把、圆盘等的情况下，上述构件的形状差异对整体视觉效果更具有影响，手柄、握手部分也是该类产品正常使用时容易被直接观察到的部位，被诉侵权设计与涉案专利存在多项区别，与涉案专利的整体视觉效果差异明显，二者不相同也不近似。

被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

孙军叶提出的要求嘉田公司停止侵权、赔偿经济损失及合理费用、消除影响的主张亦不成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年7月21日判决：驳回孙军叶的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由孙军叶负担。

二审中，孙军叶向本院提交了上海知识产权法院（2019）沪73知民初709号民事判决书，拟证明该判决已认定该案被告大树工具厂生产的涉案产品侵害涉案专利权，本案被诉侵权产品与该案产品一致，故亦构成专利侵权。

嘉田公司经质证，对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为该案所涉产品与本案被诉侵权产品是否一致无法确认，故对关联性不予认可。

本院经审查认为，孙军叶提交的上述判决书具有真实性、合法性，但该判决所涉产品即使与本案被诉侵权产品一致,亦不能直接证实本案被诉行为侵害涉案专利权，仅可作为本案审理参考。

二审期间，孙军叶为确定本案损害赔偿标准和嘉田公司的合法来源抗辩能否成立，申请本院调取（2019）沪73知民初709号案件庭审笔录。

本院认为，本院将对合法来源抗辩及可能的赔偿独立作出判断，无需调取相关证据，故对孙军叶的申请不予准许。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

根据孙军叶的上诉请求和理由，以及嘉田公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、嘉田公司主张的合法来源抗辩能否成立。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利均由前扶手、主手柄、提手、震动装置和圆盘构成，主手柄整体呈圆柱状，尾部渐粗，震动装置头部有一突出的前扶手，圆盘位于震动装置下方，提手呈微弧线状，与主手柄基本平行，震动装置截面为拱形，二者各组成部分的形状、位置和连接关系基本一致。

二者虽然在前扶手形状、提手与主手柄之间有无锁杆、震动装置上端和两侧形状等处存在一定区别，但对整体视觉效果影响不大。

结合该类产品设计空间较大的情况，根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，应认定二者整体视觉效果不具有实质性差异，二者构成近似。

被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。

关于争议焦点二。

首先，被诉侵权产品上虽标注有嘉田公司的企业信息和注册商标，但嘉田公司提交的《产品购销合同》《商标许可使用合同》以及物流凭证等证据可以证实，嘉田公司销售和许诺销售的被诉侵权产品由案外人大树工具厂提供，被诉侵权产品亦与大树工具厂享有的在后专利完全相同，在无相反证据的情况下，亦可确认嘉田公司未提供过被诉侵权设计方案或对设计方案提出过意见。

孙军叶有关嘉田公司实施了制造被诉侵权产品的主张证据不足，本院对此不予认定。

嘉田公司销售和许诺销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，不知道是指实际不知道且不应当知道；

合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

合法来源抗辩的成立既要求被诉侵权产品客观上来源于他人，又要求销售者主观上尽到合理的注意义务。

嘉田公司销售和许诺销售的侵权产品客观上来源于他人，而孙军叶未提交证据证实嘉田公司明知或应知被诉侵权产品系未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，嘉田公司在主观上已尽到合理的注意义务。

综上，嘉田公司主张的合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿责任。

由于嘉田公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权，孙军叶有权要求嘉田公司支付其为制止侵权行为支出的合理费用，本院根据孙军叶提供的相关证据，酌定嘉田公司向孙军叶支付维权合理费用5000元。

综上，孙军叶的上诉请求部分成立，本院予以支持；

一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2862号民事判决；

二、上海嘉田工具有限公司立即停止销售、许诺销售落入ＺＬ20153049××××.0号“砖平铺器（地（地墙观设计专利权保护范围的产品；

三、上海嘉田工具有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙军叶为制止侵权行为支出的合理费用5000元；

四、驳回孙军叶的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各2300元，均各由孙军叶负担1092元，上海嘉田工具有限公司负担1208元。

本判决为终审判决。