浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初32号 原告：深圳市波石创新科技有限公司，统一社会信用代码91440300MA5EWBLR81，住所地广东省深圳市光明区凤凰街道汇通路**万和科技大厦******。

法定代表人：陈赠秀，董事长。

委托诉讼代理人：范秋凤。

委托诉讼代理人：范道庚，广东君龙律师事务所律师。

被告：武汉华中优品商贸有限公司，统一社会信用代码91420116MA4KL2XK63，，住所地湖北省武汉市黄陂区武湖农场青龙分场陡马河华中企业城******** 法定代表人：赵鑫林，总经理。

被告：夏新科技有限责任公司，统一社会信用代码91350200693038166F，住所地，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区软件园华讯楼**2F-A4iv> 法定代表人：吴荣兴，总经理。

被告：太火鸟实业（深圳）有限公司，统一社会信用代码91440300MA5EC97G47，住所地，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******圳市前海商务秘书有限公司）。

法定代表人：严勇，总经理。

上述三被告共同委托诉讼代理人：钟有为，广东良马律师事务所律师。

被告：浙江天猫网络有限公司，统一社会信用代码330184000161683，住所地浙江，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********> 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：钱丹洁、林袆袆，浙江海浩律师事务所律师。

原告深圳市波石创新科技有限公司（以下简称波石公司）诉被告武汉华中优品商贸有限公司（以下简称优品公司）、夏新科技有限责任公司（以下简称夏新公司）、太火鸟实业（深圳）有限公司（以下简称太火鸟公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告波石公司委托诉讼代理人范道庚，被告优品公司、夏新公司、太火鸟公司共同委托诉讼代理人钟有为，被告天猫公司委托诉讼代理人林袆袆到庭参加诉讼。

经本院院长批准，本案延长审限六个月，现已审理终结。

原告波石公司向本院提出诉讼请求：1.判令四被告立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品（具体要求优品公司停止销售、许诺销售侵权，夏新公司、太火鸟公司停止生产、销售侵权）；

2.判令被告优品公司、夏新公司、太火鸟公司赔偿原告经济损失及维权合理开支共计10万元;3.判令被告优品公司、夏新公司、太火鸟公司销毁用于制造侵权产品的模具；

4.本案诉讼费用由被告优品公司、夏新公司、太火鸟公司承担。

事实与理由：徐其梅是ＺＬ20183047××××.9“蓝牙耳机（肯派）”外观设计专利的专利权人。

徐其梅与原告签订了专利实施许可协议，授予原告排他性实施许可及起诉侵犯该专利的第三者的权利，徐其梅已声明放弃起诉权。

被告长期生产、销售、许诺销售涉嫌侵犯涉案专利权的蓝牙耳机，被告优品公司在天猫网店上销售了涉案侵权产品，涉案侵权产品由被告夏新公司、太火鸟公司制造。

被告的侵权行为冲击了原告的销售市场，损害了原告的经济利益。

为维护自身合法权益，原告依法起诉。

庭审中原告波石公司明确，如法院经审理认定被告优品公司、夏新公司、太火鸟公司不构成共同侵权，其主张由被告夏新公司、太火鸟公司分别承担5万元赔偿费用。

庭审过程中，原告波石公司确认涉案侵权链接已删除，申请撤回对被告天猫公司的起诉。

本院经审查，对原告波石公司申请撤回对天猫公司的起诉依法予以准许。

被告优品公司、夏新公司、太火鸟公司当庭答辩称，涉案专利不具有稳定性，被告已提起无效宣告请求，被告的产品使用的是现有设计，并未侵犯原告专利权，不应承担赔偿责任。

因原告波石公司已撤回对被告天猫公司的起诉，故关于天猫公司的答辩、举证质证本案不再涉及。

原告波石公司、被告优品公司、夏新公司、太火鸟公司围绕诉辩请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

原告波石公司提交的证据7“肯派蓝牙耳机销售页面”，本院认为与本案无关。

对双方当事人提交的其他证据，本院经审核予以确认并在卷佐证。

根据本案有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定事实如下： 徐其梅系专利号为ＺＬ20183047××××.9、名称为“蓝牙耳机（肯派）”的外观设计专利权人，专利申请日为2018年8月28日，授权公告日为2019年6月4日，专利年费已按时缴纳，该专利现在有效期内。

专利证书的简要说明记载，该外观设计产品用于听音乐，设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

2020年6月1日，案外人杜红就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。

2020年9月15日，国家知识产权局作出第46251号无效宣告请求审查决定书，结论为：维持201830479144.9号外观设计专利有效。

2019年6月8日，徐其梅与波石公司签订《专利实施许可合同》，约定徐其梅将该外观设计专利许可给波石公司实施，许可方式为排他许可，期限自2019年6月8日至2025年6月8日，许可地域范围为中国。

双方并约定，许可方授权被许可方就涉嫌侵犯该专利的第三方采取以下措施：单独以被许可方的名义收集及整理证据、申请证据保全公证，单独以被许可方的名义向有管辖权的行政机关投诉或向中国有管辖权的法院提起民事诉讼、提交证据材料、收取诉讼文件、参加庭审、代为和解、代为承认或放弃权利及代为办理与侵权有关的其他事务。

许可方放弃对涉嫌侵犯该专利的第三方提起诉讼的权利。

2019年12月8日，徐其梅出具《声明》，声明授权波石公司以自己名义针对本案被告的侵权行为进行维权诉讼，徐其梅本人放弃本案诉讼权利。

2019年12月11日，波石公司向福建省龙岩市闽西公证处申请办理证据保全公证。

2019年12月18日，波石公司的委托代理人在公证人员的公证下，来到福建省龙岩市新罗区××路××号金融中心主楼六楼物业服务中心，收取运单号为×××00的圆通速递包裹一件，对包裹外观及内装物品进行拍照后，对快递单及包裹内物品进行密封并交由波石公司的委托代理人收存。

2019年12月20日，在公证人员的公证下，波石公司的委托代理人操作该公证处的计算机访问淘宝网站，登录移动客户端淘宝账户，进入“已买到的宝贝”，显示产品名称“夏新Ｙ**无线蓝牙耳机单耳挂耳式入耳式蓝牙运动跑步开车骨传道概念适用ｖｉｖｏ苹果安卓ｏｐｐｏ通用超长待机续航”。

查看物流信息，显示运单号码×××00，物流公司为圆通速递，卖家昵称为夏新华中优品专卖店，发货地址湖北省武汉市黄陂区××道华中企业城13-1栋1楼（售后部）。

查看订单信息，显示订单总价19.9元，实付款19.9元。

点击进入“夏新Ｙ**无线蓝牙耳机单耳挂耳式入耳式蓝牙运动跑步开车骨传道概念适用ｖｉｖｏ苹果安卓ｏｐｐｏ通用超长待机续航”产品页面，显示产品图片，产品标价199元，礼遇价19.9元，月销量1.0万＋，累计评价4882，库存11309件。

查看商品详情，显示“品牌Ａｍｏｉ／夏新”，生产企业为太火鸟公司。

点击进入天猫平台夏新华中优品专卖店，查看企业资质显示网店经营者为优品公司，该公司成立时间2015年9月23日，注册资本200万元，经营范围：乐器、珠宝首饰、汽车配件、针纺织品、母婴用品、计算机产品及配件、通信产品、教学设备、箱包皮具、家具、户外运动用品电子产品、数码产品、家用电器、服装鞋帽、皮革制品、日用百货、工艺礼品、办公设备、文体用品、玩具、通讯器材、五金交电、音响设备、化妆品、包装材料、花卉盆景、一二类医疗器械批发兼零售（含网上销售）……。

2020年1月9日，福建省龙岩市闽西公证处对上述证据保全过程出具（2020）闽龙闽证内民字第91号公证书。

当庭拆封公证封存物，内有一纸质包装盒、号码为×××00的圆通速递面单一份及新科牌有线耳机（系赠品）一个。

快递面单上标注“夏新Ｙ**耳蓝牙耳机”，寄件人夏新华中优品专卖店，邮寄地址湖北省武汉市黄陂区汉口北华中企业城。

包装盒标注产品名称Ｙ10耳挂式蓝牙耳机，型号Ｙ10，品牌“ＡＭＯｉ夏新”，商标持有人夏新公司，制造商太火鸟公司及厂址、电话等信息。

打开包装盒，内装耳挂式蓝牙耳机一个、硅胶耳塞两枚、充电线一根、产品合格证及使用说明书各一份。

产品说明书上标注的产品型号、品牌、商标持有人、产品制造商信息与包装盒上一致。

被诉侵权产品机身上也标注有“ＡＭＯｉ夏新”字样。

波石公司主张该蓝牙耳机即为本案被诉侵权产品。

优品公司认可被诉侵权产品系其销售，太火鸟公司认可被诉侵权产品由其制造，夏新公司认可产品上标注的“ＡＭＯｉ夏新”标识系其持有的商标。

经庭审比对，波石公司主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，区别仅在于按键数量上，被诉侵权产品有3个按键，而涉案专利为2个。

优品公司、夏新公司、太火鸟公司认可被诉侵权产品与涉案专利外观设计相近似。

优品公司、夏新公司、太火鸟公司为主张被诉侵权产品实施的是现有设计，向本院提交申请号为201730411480.5、名称为“蓝牙耳机”的外观设计专利文献，该外观设计申请日为2017年9月1日、授权公告日为2018年2月9日。

经比对，优品公司、夏新公司、太火鸟公司认为被诉侵权产品与涉案专利及现有设计三者均构成近似的设计方案。

波石公司认为被诉侵权产品与现有设计区别更大，而与涉案专利外观设计更接近。

庭审中，优品公司确认夏新华中优品专卖店系其开设经营。

另查明，夏新公司成立于2009年12月14日，注册资本26000万元，经营范围：通信终端设备制造；

电视机制造；

音响设备制造；

通讯及广播电视设备批发；

家用视听设备零售；

其他电子产品零售……。

太火鸟公司成立于2017年2月9日，注册资本500万元，经营范围儿童用品、玩具及生活用品、日用品、饰品、家用电器、电子产品、智能家居产品、通信设备、计算机及周边产品的设计、研发与销售；

耳机、蓝牙耳机、麦克风、话筒、高清播放器、数码相框、显示器、数据充电线、电子产品等的开发与销售。

再查明，波石公司为本案维权，申请了证据保全公证、委托了律师进行诉讼，支出了一定经济成本。

本院认为，专利号为ＺＬ20183047××××.9、名称为“蓝牙耳机（肯派）”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。

波石公司经专利权人许可，取得排他性实施涉案专利并以自己名义进行诉讼维权的权利，专利权人亦自愿放弃对涉嫌侵权的第三方提起诉讼的权利，故波石公司作为本案原告的诉讼主体资格适当。

综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：优品公司、夏新公司、太火鸟公司主张的现有设计抗辩是否成立；

本案侵权责任如何确定。

一、关于太火鸟公司的现有设计抗辩是否成立 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为蓝牙耳机，属于相同种类的产品。

根据专利证书简要说明，最能体现涉案外观设计产品设计要点的为立体图。

从立体图看，涉案专利外观设计整体近似手写的“P”形，主要由耳塞、连杆和机身组成。

机身近似香蕉形，与连杆相接部分较细，末端收缩；

外侧面略微鼓出，靠上弯折部分有两个突出的按键；

机身内侧面下部有一矩形接口套；

连杆弯折后其直线部分向内侧倾斜；

耳塞头位于整体中部靠下位置，近似圆台形，接有中部开孔的半球形耳套。

被诉侵权产品与涉案专利外观设计相比，除按键数量不同（后者2个前者3个）、后者机身外侧面略鼓而前者较平滑且中部有微凸曲面外，其余设计特征基本一致，二者构成近似设计，优品公司、夏新公司、太火鸟公司对此也予以认可。

关于被诉侵权产品实施的设计是否属于现有设计。

优品公司、夏新公司、太火鸟公司为主张现有设计抗辩而提交的专利申请号为201730411480.5、名称为“蓝牙耳机”的外观设计专利授权公告日为2018年2月9日，在涉案专利申请日及授权公告日之前，可以用作进行现有设计比对的文献。

被诉侵权产品与上述现有设计相比，相同点主要在于：二者整体均近似手写的“P”形，主要由耳塞、连杆和机身组成。

机身近似香蕉形，两端收缩，内侧面下部有一矩形接口套；

连杆弯折后其直线部分向内侧倾斜；

耳塞头近似圆台形，接有中部开孔的半球形耳套。

二者的区别点主要在于：（1）被诉侵权产品机身与连杆形成的整体轮廓近似半圆形，现有设计则接近拱形。

（2）两者的机身形状及表面设计不同。

被诉侵权产品机身与连杆相接部分较细，机身中下部几乎竖直，宽度几乎相等，靠近末端左右侧明显收缩；

现有设计机身侧弧度更圆滑，粗细变化较均匀，中部最宽，与连杆相连接部分与末端收缩程度较接近，机身中线位置有一圈曲面分割，外侧面靠上有三条弧形凸起，其下有跑道形和近似“8”字形的微凸设计。

（3）被诉侵权产品两个按键为圆形，位置靠近机身上部；

现有设计按键分别为圆形和“8”字形，位置在机身中部。

尽管被诉侵权产品与现有设计整体形状有相近之处，但二者存在的上述区别所涉及的部位在产品整体中所占比例较大，且位于视觉易关注的部位，上述区别对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品与现有设计相比具有明显区别，而与涉案专利设计更为接近。

因而优品公司、夏新公司、太火鸟公司主张的现有设计抗辩不能成立。

综上，本院认定，被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成对涉案外观设计专利权的侵权。

二、关于本案侵权责任的确定 《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”优品公司未经许可，以生产经营为目的在其开设的夏新华中优品专卖店展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，波石公司提交的公证书亦显示在涉案店铺已公证购买到侵权产品，故本院依法认定优品公司构成许诺销售、销售侵权。

被诉侵权产品外包装标注制造商为太火鸟公司，太火鸟公司对制造被诉侵权产品亦予认可，据此，本院认定太火鸟公司制造侵权产品进行销售，构成制造、销售侵权。

被诉侵权产品品牌显示为“AMOi夏新”，系夏新公司持有的商标，而商标起到指示产品来源的作用，在无相反证据的情况下，本院认定夏新公司与太火鸟公司构成共同制造、销售侵权。

综上，优品公司、夏新公司、太火鸟公司的行为均侵害了波石公司享有的涉案外观设计专利权，波石公司诉请停止侵权、赔偿损失及为制止侵权支付的合理费用，合法有据，本院予以支持。

因夏新公司、太火鸟公司构成共同侵权，应依法承担连带责任。

因本案证据不足以证明优品公司与其他被告之间存在共同侵权的意思联络，本院对波石公司诉请优品公司承担共同侵权责任，不予支持。

因波石公司未提交被告持有用于制造侵权产品专用模具的相关证据，本院对其诉请判令被告销毁侵权专用模具的诉讼请求亦不予支持。

关于被告应承担的赔偿数额。

波石公司明确如被告不构成共同侵权，仅要求夏新公司、太火鸟公司承担损失赔偿，因波石公司所受侵权损失及夏新公司、太火鸟公司的侵权获益均难以确定，波石公司并明确要求适用法定赔偿，因此本院将综合考虑涉案专利的类型、创新性，侵权行为的性质、情节，侵权产品的销售范围等因素，按法定赔偿方式酌情确定夏新公司、太火鸟公司承担的赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，波石公司取得涉案专利排他实施许可的时间为2019年6月8日；

2.夏新公司、太火鸟公司系共同实施制造侵权行为；

3.被诉侵权产品单价19.9元，涉案公证书显示月销量1.0万+，累计评价4882；

4.波石公司为本案维权支出相应的诉讼代理费用、公证费用。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条第一款第一项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告武汉华中优品商贸有限公司立即停止销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20183047××××.9、名称为“蓝牙耳机（肯派）”外观设计专利权的产品；

二、被告夏新科技有限责任公司、太火鸟实业（深圳）有限公司立即停止制造、销售侵害专利号为ＺＬ20183047××××.9、名称为“蓝牙耳机（肯派）”外观设计专利权的产品；

三、被告夏新科技有限责任公司、太火鸟实业（深圳）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告深圳市波石创新科技有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用60000元；

四、驳回原告深圳市波石创新科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告深圳市波石创新科技有限公司负担460元，由被告武汉华中优品商贸有限公司负担340元，由被告夏新科技有限责任公司、太火鸟实业（深圳）有限公司共同负担1500元。

原告深圳市波石创新科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告武汉华中优品商贸有限公司、夏新科技有限责任公司、太火鸟实业（深圳）有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。