山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁13民初412号 原告：山东临沂开元教育设备有限公司，住所地：山东省费县城东工业园。

法定代表人：赵成科，总经理。

委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。

被告：上海姚记扑克股份有限公司，住所地：上海市嘉定区黄渡镇曹安路**。

法定代表人：姚文琛，董事长。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

原告山东临沂开元教育设备有限公司（以下简称开元公司）与被告上海姚记扑克股份有限公司（以下简称姚记公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，被告姚记公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2017年10月18日作出（2017）鲁13民初412号民事裁定，驳回姚记公司对本案管辖权的异议。

姚记公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2018年3月12日作出（2018）鲁民辖终85号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。

本院于2018年7月16日，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告开元公司委托诉讼代理人商家泉，被告姚记公司委托诉讼代理人吕箐翎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告姚记公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告在“金久”扑克牌大小王上使用的图案不侵犯被告3727456号注册商标专用权；

2、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：一、在扑克牌包装内大小王上使用，不会对消费者购买的决定产生任何影响，不属于商标法意义上的使用，无法起到来源识别作用。

（一）本案原告不属于商标法意义上的使用：“大小王”只是54张牌中的两张，其并不构成独立的商品，更不能单独销售。

在这两张牌上使用小丑图案商标并不构成在商品上使用商标的行为，以这两张牌上的小丑图案来判断商品来源便不能成立。

（二）本案原告的使用行为更不会产生商标法意义上的混淆可能性：“大小王”都被置于不透明的包装内，消费者在购买之时无法接触到大小王纸牌，也无法通过大小王上的图案识别商品来源，不会对消费者的购买决定起到影响，因此涉案图案不仅不构成商标法意义上的使用，更无法起到帮助消费者识别来源的作用。

二、扑克牌大小王的英文“JOKER”本身的含义就是小丑，扑克牌的大小王图案通常是表情夸张搞笑、头戴花帽的传统小丑形象。

小丑图案是全世界范围内“大小王”的通用设计元素，图案设计过于复杂，没有固有显著性，仅具有美学及游戏规则的功能性，将其作为扑克牌商标没有显著性或产源的识别性。

三、原告刻意在显著位置、多个位置使用了委托方的注册商标或企业名称，采取了积极措施，以使消费者分清产源。

四、考虑到消费者的认知习惯，具有显著性的文字能够削弱、甚至完全抵消图案（特别是复杂图案）的识别功能，本案中小丑图案不能发挥来源识别功能。

被告姚记公司辩称，一、本案原告虚构事实，用虚构的事实骗取法院立案，但是举证环节无法提供相应的证据来证明自己的虚构事实，根据原告的证据，本案不符合人民法院应当受理的确认不构成侵权的案由的审理范围。

（一）本案的受理超过了法律对于行政查处中的诉讼的时间区间和案由规定。

（二）原告虚构事实，骗取法院受理本案，实际并不符合法定的受理范围。

二、法律对于行政程序和诉讼程序的选择权是赋予被侵害的权利人，从来未曾赋予具有恶意的侵权人任何可以选择处理程序的权利。

三、原告起诉主体有误，不应起诉被告，而应就行政机关的处理事实起诉行政机关。

四、就本案原告陈述的侵权事实来说，原告的行为已经构成了对被告注册商标的侵犯。

（一）原告在扑克牌大小王牌面上使用与权利人注册商标相似的图案，侵犯了权利人注册商标专用权。

1、原告提供的最高人民法院民事裁定书（案号：（2009）民申字第268号）案件与本案不具有相似性，不能作为本案的参考。

（1）案涉商标性质不同。

该判例的案涉商标是立体商标，除了菱形形状以外并不具有其他显著的识别性，本案案涉注册商标是图形商标，具有独特的构图和图案，在实际使用过程中也具有强烈的色彩对比，该商标的显著性明显大于判例所涉的商标。

（2）案涉商标的使用方式不同。

该判例的案涉商标是封闭在药片的包装盒和不透明包装中，具有典型的封闭性。

本案图形商标虽然封闭于扑克牌包装中，但是在使用过程中会明显暴露于消费者视线内。

基于扑克牌的使用习惯，扑克牌大小王的图案对于消费者具有显而易见的视觉冲击效果和导向作用，客观上起到了标识其来源和生产者的作用。

（3）主观恶性不同。

该判例中的生产厂家在产品的包装盒上明确使用了自己的名称和信息，在内外都使用了自己的注册商标，其侵权的主观恶性不明显。

本案中，原告生产的扑克对上海姚记知名扑克牌企业的注册商标进行仿冒，并且部分产品是连同扑克牌产品的背图花纹一一模仿，具有一定的故意性，其擅自使用知名企业的注册商标的主观恶意明显。

2、涉案侵权商品的大小王与正品比较，相似度非常高，扑克牌作为一种特殊的商品，54张牌里有52张是完全一样的，只有大小王是不同的，是区别商品来源的主要标志，大小王的装潢相似最容易导致消费者的混淆和误认。

原告对大小王注册商标进行仿冒，极易造成相关公众对商品来源的混淆。

3、扑克牌作为一种特殊的商品，大小王完全具备了区别商品来源的功能。

涉案产品的大小王与正品比较，图形相似度均超过七成高度，极易导致消费者的混淆和误认。

商标还具有代表产品质量、表达生产者的商誉的功能。

对于知晓并认可权利人产品的消费者而言，首次购买原告生产的涉案扑克牌产品时可能会因为原告上述的原因而不会造成误认，但是在使用时或使用后就可能会认为涉案产品同权利人存在一定的关联，进而在再次购买扑克牌产品时就会因为对权利人的信赖而误认误购侵权产品。

4、虽然原告在扑克牌上使用了委托方的注册商标或企业名称，但根据扑克牌的使用习惯，当文字商标和图形商标一并使用时图案相较于文字来说更直观，应当比文字更具有识别性。

就本案涉及产品而言，大小王牌面上的侵权图案几乎占据了整个牌面，其识别性已远远高于文字部分，相关公众不会关注委托方的注册商标或企业名称。

（二）原告将他人的注册商标作为产品的装潢或者宣传标语使用在扑克牌产品包装盒上，并且使用的字体字样与他人注册商标基本相同，并使用了相同的包装装潢，足以使一般消费者发生误认误购，符合《商标法实施条例》第七十六条关于侵犯注册商标专用权的行为。

（三）原告涉案产品数额较大，并同时仿冒了扑克牌行业两家知名企业，具有主观故意性。

五、原告的行为属于恶意诉讼，严重扰乱了司法行政秩序。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告提供以下证据：证据一、费县市场监督管理局行政处罚决定书（费市监处字【2016】261号），证据二、费县人民政府行政复议决定书（费政复字【2017】5号），证明被告举报原告商标侵权，向原告发出侵权警告；

证据三、涉案产品包装的比对，证明产品外包装以及内部第一张为企业简介，第二、三张系扑克“大小王”，产品外包装上没有扑克“大小王”；

证据四、督促函和邮政特快专递回执，证明原告已经向被告发出侵权警告督促函，被告收到一个月后，并没有起诉；

证据五、法律意见书一份，证明原告不构成侵权；

证据六、《最高人民法院司法观点集成》（知识产权卷）第332-335页，证明时间节点截止到购买过程中，购买后不认定为商标法意义上的使用；

证据七、最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书，证据八、北京市高级人民法院（2007）高民终字第1686号民事判决书，证据九、最高人民法院（2016）最高法民申737号民事裁定书，证明事项均同证据六的证明事项；

证据十，北京市高级人民法院（2017）京行终字第1010号行政判决书，证明复杂的图形缺乏显著性，不能作为商标进行注册。

被告姚记公司质证认为：对原告提供的证据一、证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，被告发现原告的商标侵权行为后，请求工商行政部门处理，工商行政部门进行查处，并作出侵权认定，不符合确认不侵权之诉的初衷，没有任何法律依据；

证据三与本案没有关联性；

对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，被告没有发出警告函，双方之间未进行接触；

对证据五的真实性有异议，无相关证据证明上面的签字是本人所签字，对关联性不予认可，法律意见书只能由相关机关作出，也仅仅具有参考意义，但工商行政部门的行政处罚决定书和行政复议书，都是有权机关依照法律授权作出有法律效力的认定；

对证据六、证据七、证据八的真实性有异议，均无原件，对关联性不予认可，原告所举的判例与本案无关。

对证据九的真实性无异议，对证明目的有异议，与本案无关联性；

对证据十的真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书所审理的商标为人物、云朵等构成的图案，通常被使用在产品的包装上，因其商标设计过于复杂，通常被使用为图示，因此法院予以驳回诉讼，本案被侵犯的商标，图案简单，主体明确，除本案被告以外，同行业无任何一家被同意使用，因被告长期使用，已经是被告的代名词，原告断章取义，以该图案设计过于复杂，不应受到保护作为理由，被告认为是原告的错误解读。

证据六、七、八、九、十等五份证据，均是原告对相关判例的截取，系断章取义，无视以上判决实际情况与本案的差异，因此，被告对原告的证明目的均不予认可。

被告提供以下证据：证据一、营业执照一份，证明上海姚记扑克股份有限公司的诉讼主体资格；

证据二、（2017）宁秦证经内字第15111号公证书一份，证明上海姚记扑克股份有限公司是“姚记”文字商标（商标注册证号3727455）、“姚记”图形文字商标（商标注册证号3155938）的所有者，依法享有商标专用权；

证据三、商标局官网打印件一份，证明上海姚记扑克股份有限公司是“姚记”图形商标（商标注册证号1352960）的所有者，依法享有商标专用权；

证据四、（2017）宁秦证经内字第15112号公证书一份，证明权利人具有较高的品牌价值；

证据五、上海姚记扑克股份有限公司2016年年度报告摘要一份，证据六、上海姚记扑克股份有限公司2017年年度报告摘要一份，证明上海姚记扑克股份有限公司的市场知名度和销量；

证据七、费县市场监督管理局行政处罚决定书及相关侵权证据一份，证据八、费县人民政府行政复议决定书一份，证明山东临沂开元教育设备有限公司侵权事实由费县市场监督管理局及费县人民政府认定，侵权事实确实充分。

原告质证后认为：对证据一的真实性、关联性和证明目的无异议；

对证据二的真实性无异议，但与本案无关；

证据三系打印件，要求被告提供复印件；

证据四是“姚记”文字商标，与本案扑克牌大小王无关；

对证据五、证据六的真实性、合法性和关联性均不予认可，不能证明涉案商标公开、合法、有效地使用；

对证据七、证据八的真实性无异议，对关联性不予认可。

对以上证据，本院认定如下：原告提供的证据一、二同被告提供的证据七、八，双方对证据的真实性均无异议，对关联性均不予认可，本院对其真实性予以采信，对其关联性将予以综合认定；

证据三与本案没有关联性；

证据四不能证明被告向原告发出警告函，不能达到其证明目的；

对原告提供的证据五，被告对其真实性和关联性均有异议，本院将在后文对其证明效力予以论述；

证据六、七、八、九、十，上述判例与本案并非相同或相似，具有较大的差异，与本案没有关联性，不能达到原告的证明目的，对原告提供的上述证据的证明效力，本院不予认定。

对被告提供的证据一，原告无异议，本院对该证据的证明效力予以确认；

对被告提供的证据二、三、四、五，原告虽不予认可，但提出的抗辩理由并不能否认证据的证明效力，对上述证据的证明效力，本院予以确认；

证据七、八同原告提供的证据一、二，本院对其真实性予以采信，对其关联性将予以综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 上海宇琛扑克实业有限公司经国家工商总局商标局核准，分别于2006年6月28日、2004年1月14日取得第3727455号、第3155938号注册商标专用权，核定使用商品为第28类，此后，上海宇琛扑克实业有限公司变更商标注册人为被告上海姚记扑克股份有限公司，第3727455号注册商标注册有效期限自2006年6月28日至2016年6月27日，后经续展，注册有效期续展至2026年6月27日。

第3155938号注册商标注册有效期限自2004年1月14日至2014年1月13日，后经续展，注册有效期续展至2024年1月13日。

2000年1月14日，被告经国家工商总局商标局核准，取得第1352960号注册商标，注册有效期限自2000年1月14日至2010年1月13日，后经续展，注册有效期续展至2020年1月13日。

2006年6月28日，被告经国家工商总局商标局核准，取得第3727456号注册商标，注册有效期限自2006年6月28日至2016年6月27日，后经续展，注册有效期续展至2026年6月27日。

2008年3月，“姚记”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2014年1月，“姚记”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。

被告的姚记扑克牌多次被上海市名牌推荐委员会认定为上海名牌产品，畅销国内外市场，具有良好的市场美誉度。

2016年12月29日，费县市场监督管理局在接到被告的投诉后，经立案调查作出费市监处字【2016】261号行政处罚决定书，认定原告生产的“金久”牌扑克牌大小王牌面图案与被告在扑克牌产品上注册的第3727456号注册商标相近似，以相关公众的一般注意力，容易造成混淆或误认。

原告的行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯他人注册商标专用权的违法行为，对原告作出行政处罚：1、责令立即停止侵权行为；

2、没收侵权商品：“金久”扑克3580箱、“金毛骆驼”（A6温馨）扑克480箱、和“宫氏”（三代温馨）扑克900箱、“姜梦”扑克900箱；

3、没收扑克牌胶印底板（PS板）3张；

4、罚款124.22万元上缴国库。

原告对费县市场监督管理局的行政处罚决定书不服，向费县人民政府提出行政复议申请，费县人民政府于2017年5月20日作出费政复字【2017】5号行政复议决定书，维持了费市监处字【2016】261号行政处罚决定。

经当庭拆封、比对，涉案“金久”扑克牌大小王牌面图案与被告的“姚记”图形商标相比，在整体布局、色彩、背图等方面基本相同，“小丑”的相貌特征和表情神态也极为近似。

另查明，被告姚记公司系于1989年9月13日注册成立的股份有限公司，注册资本为39716万元，经营范围为：扑克牌，包装装潢印刷，零件印刷，经营本企业自产产品及技术的出口业务，经营本企业生产、科研所需原辅料、机械设备、仪器仪表、零配件及技术的进出口业务（国家限定公司经营和国家禁止进出口的商品及技术除外），经营进料加工及“三来一补”业务，设计、制作各类广告，利用自有媒体发布广告。

原告开元公司系于2004年4月15日注册成立的有限责任公司，注册资本为320万元，经营范围为：包装装潢印刷品印刷（有效期限以许可证为准）；

扑克牌生产、加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

上述事实有商标注册证、公证书及附带产品、行政处罚决定书、行政复议决定书、营业执照等证据及当事人陈述在卷佐证。

本院认为，被告姚记公司依法取得第3727455、3155938、1352960、3727456号注册商标专用权。

被告将该注册商标用于其生产销售的扑克产品，并在生产经营中，以其较高的产品质量和广泛的宣传，取得了相关公众的认可，其产品及注册商标获得了较高的知名度和美誉度。

被告的合法权益受法律保护。

根据原、被告提供的费县市场监督管理局费市监处字【2016】261号行政处罚决定书和费县人民政府费政复字【2017】5号行政复议决定书，能够认定涉案侵权产品为原告生产、销售。

原告主张，扑克牌大小王只是54张牌中的两张，并不构成独立的商品，更不能单独销售，并且扑克牌大小王都被置于不透明的包装内，消费者在购买时无法接触到大小王纸牌，因此，在扑克牌包装内大小王纸牌上使用“小丑”图案，不会对消费者购买的决定产生任何影响，不属于商标法意义上的使用，无法起到来源识别作用。

本院认为，扑克牌与其他商品不同，是一种特殊的商品，不同生产厂家生产的扑克牌54张牌里有52张是完全一样的，只有大小王纸牌是不同的，并且基于扑克牌的使用习惯，扑克牌大小王的图案对于消费者能产生强烈的视觉冲击效果，因此，大小王纸牌是区别商品来源的主要标志，大小王纸牌的装潢相似最容易导致消费者的混淆和误认。

虽然扑克牌大小王都被置于不透明的包装内，消费者在购买时无法接触到大小王纸牌，但在使用过程中会明显暴露于消费者视线内，由于大小王纸牌具有区别商品来源的功能，因此，消费者在使用时或使用后就可能会认为大小王纸牌图案相同或相似产品同商标权利人存在一定的关联，进而在再次购买扑克牌产品时就会因为对商标权利人的信赖而误认误购侵权产品。

原告在庭审时虽提供了最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书和北京市高级人民法院（2007）高民终字第1686号民事判决书，但上述判例与本案明显不同，不具有参考意义，判例中药片虽亦包装于不透明材料内，但消费者在购买使用时对于药片的颜色和形状不会过于关注，药片的颜色和形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，因此，消费者在购买药品时不会与涉案立体商标相混淆或产生误认，而如前所述，本案大小王纸牌因其区别商品来源的功能足以使消费者产生混淆或误认。

对原告的该诉讼理由，本院不予采纳。

原告主张，扑克牌大小王的英文“JOKER”本身的含义就是小丑，小丑图案是全世界范围内扑克牌“大小王”的通用设计元素，图案设计过于复杂，没有固有显著性，仅具有美学及游戏规则的功能性，将其作为扑克牌商标没有显著性或产源的识别性。

本院认为，小丑图案固然是全世界范围内扑克牌大小王的通用设计元素，但原告以此主张将小丑图案作为扑克牌商标没有显著性或产源的识别性是无事实和法律依据的。

本案中，被告姚记公司依法取得“姚记”文字、图形商标专用权。

且姚记公司作为国内扑克牌行业的重要代表，具有非常高的知名度，原告作为多年主营扑克牌生产的企业，对姚记公司及其产品应当知晓，而原告生产的“金久”牌扑克牌大小王牌面上使用的图案与被告的“姚记”图形注册商标极为近似，以相关公众的一般注意力，极易造成消费者对商品来源的混淆或误认。

对原告的该诉讼理由，本院不予采纳。

原告主张，其刻意在显著位置、多个位置使用了委托方的注册商标或企业名称，采取了积极措施，以使消费者分清产源，并且，显著性的文字能够削弱、甚至完全抵消图案（特别是复杂图案）的识别功能，本案中小丑图案不能发挥来源识别功能。

本院认为，虽然原告在扑克牌上使用了委托方的注册商标或企业名称，并用显著性文字进行了标识，但扑克牌的使用习惯具有其特殊性，当文字商标和图形商标一并使用时，图案相较于文字来说更直观，应当比文字更具有识别性。

就涉案产品而言，大小王牌面上的侵权图案几乎占据了整个牌面，其识别性已远远高于文字部分，原告使用的显著性的文字根本无法削弱、抵消图案的识别功能，也无法起到使相关公众关注委托方的注册商标或企业名称的作用。

原告虽然在庭审时提供了最高人民法院（2016）最高法民申737号民事裁定书和北京市高级人民法院（2017）京行终字第1010号行政判决书，但上述判例在商标显著性、商品使用习惯上与本案有本质的不同，不具有参考意义。

对原告的该诉讼理由，本院不予采纳。

综上所述，原告生产、销售假冒被告注册商标专用权产品的行为，构成对被告注册商标专用权的侵害，事实清楚，证据充分。

原告的诉讼请求和理由均不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定，判决如下： 驳回原告山东临沂开元教育设备有限公司的诉讼请求。

案件受理费500元，由原告山东临沂开元教育设备有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。