广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终86号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。

上诉人胡来红，男，1980年12月12日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，无业，户籍地上蔡县。

因本案于2017年11月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。

现押于佛山市三水区看守所。

辩护人徐建民，广东至高律师事务所律师。

辩护人张慧敏，广东至高律师事务所律师。

佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉〔2018〕306号起诉书指控原审被告人胡来红犯假冒注册商标罪一案，于2018年12月25日作出（2018）粤0607刑初582号刑事判决。

原审被告人胡来红不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年8月1日至2017年3月1日期间，被告人胡来红通过提供假冒注册商标的啤酒标签、瓶盖、纸箱等材料给其雇用的赵某、黎某1（均已判刑），未得到注册商标所有人许可的情况下，在位于佛山市南海区里水镇某一无名工厂将印有百威、珠江啤酒、哈尔滨等注册商标的标签纸黏贴到其他品牌的啤酒上，改换瓶盖、更换纸箱，包装成假冒的珠江等商标啤酒的假冒注册商标，共加工生产假冒百威啤酒5488箱、假冒珠江0度啤酒15714箱、假冒珠江纯生啤酒733箱、假冒哈尔滨啤酒1355箱，并在佛山市三水区、南海区等地以每箱最低28元的价格销售牟利。

经统计，非法经营数额达人民币六十余万元。

另查明，安某-布希公司为百威啤酒有关注册商标的所有人，广州珠江啤酒股份有限公司为珠江啤酒有关注册商标的所有人，百威英博哈尔滨啤酒有限公司为哈尔滨啤酒有关注册商标的所有人，上述注册商标的核定使用商品均包括第32类的啤酒等，均在其注册有效期或续展注册有效期内。

原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.证人赵某的证言及辨认笔录。

主要内容：我与妻子黎某1是从2016年7月至2017年3月1日在胡来红租来的加工厂为胡来红加工假冒注册商标的啤酒，后胡来红把场地转给了邓某，我继续为邓某加工，除了胡来红和邓某，我没有为其他人加工过。

根据笔记本的记录和微信交易记录，给胡来红加工假冒注册商标啤酒的时间应该是2016年8月至2017年3月1日，2017年3月2日开始休息，3月7日胡来红通过微信给我支付了1000元加工费，到2017年3月12日才开始给邓某加工的。

胡来红提供加工原料啤酒和瓶盖、标签、纸箱，由我和黎某1在加工厂将啤酒的瓶盖、标签、纸箱更换为珠江0度啤酒、珠江纯生啤酒、百威啤酒、哈尔滨啤酒。

每天一般加工100箱左右的假冒注册商标的啤酒，具体的数量都有用笔记本记下来。

笔记本上写的“白117箱”，是指假冒的哈尔滨啤酒117箱，另外，笔记本记的“冰纯”，也是代表哈尔滨啤酒，因为哈尔滨啤酒的标签上有“冰纯”字样。

证人赵某辨认出被告人胡来红，指认出作案现场。

2.证人黎某1的证言及辨认笔录。

主要内容：2016年8月的一天，丈夫赵某说老乡介绍我们去给一个老板贴瓶子。

第二天我们就去了位于佛山市南海区里水镇某一无名加工厂开工，做的事情就是把“青特啤酒”的商标跟瓶盖换掉，贴上百威啤酒、哈尔滨啤酒、珠江0度啤酒的商标和瓶盖。

期间在农历十月二十八日我们回老家过年了，到了正月十六，老板就打电话催我们回来佛山开工了。

给胡来红、邓某加工假冒注册商标的啤酒的时间与数量均记录在赵某的笔记本上，那个笔记本被警察扣押了，赵某还跟我说过老板每五天结算一次，钱通过微信支付给赵某。

证人黎某1指认出作案现场。

3.证人邓某的证言。

主要内容：2017年3月的一天，一个朋友介绍了河南人老胡给我认识，电话号码是159××******。

2017年3月底的一天，老胡说在佛山市南海区里水镇某加工厂可以专门做假冒注册商标的啤酒，这个工厂一直是老胡自己做的，是假冒“百威”、“珠江0度”等品牌的啤酒。

老胡想转让，问我要不要接手做，并说可以把专门做这种假冒注册商标的两名员工、客户及假冒需要的原材料介绍给我，但要我帮他还人民币4000元给那两名员工。

后来，我同意了接手，老胡就带我到加工厂介绍了赵某、黎某1给我认识，并说赵某、黎某1以前是帮他做假冒注册商标啤酒的，在加工厂内还有一些啤酒瓶盖子在里面，该加工厂需要人民币800元月租，我看过加工厂之后就同意接手试试做一下。

老胡把购买原材料的联系电话给我，但生产好的假冒注册商标的啤酒是我自己找客户销售的。

转让费是人民币4000元，该4000元分两次还给了老胡。

4.证人谢某的证言及辨认笔录。

主要内容：2016年1月，有一名30多岁河南人租了我位于佛山市南海区里水镇某房屋，租金是人民币800元每个月，租到2017年春节前。

大概是在2016年8月左右，有一名叫赵某的河南人和他老婆在那个的房屋里工作，他们平时都是关着门工作的，具体做什么不清楚。

在2017年3月的时候，赵某带了一名湛江人来租上述的房屋，租金还是人民币800元每个月。

证人谢某辨认出租房的河南人是被告人胡来红。

5.证人彭某的证言及辨认笔录。

主要内容：我是在佛山市三水区经营小超市的，大约在2016年7月份的时候有一名讲普通话的男子开一辆汽车来推销珠江啤酒，每箱珠江0度啤酒人民币31元或32元，比在其他人处购买的啤酒每箱可以便宜2元。

退回啤酒瓶后每箱实际人民币28元或29元。

从2016年大概7月份开始至2017年1月份我在该名男子处购买珠江0度啤酒，每次购买的啤酒都是该名男子开一辆面包车将啤酒送到我的店铺，每次送的珠江0度啤酒数量约几十箱到一百箱不等。

我和该名男子都是通过微信联系的交易，一般通过微信付款的，偶尔会现金支付。

通过查看微信转账记录我向该名男子转账购买珠江0度啤酒的钱一共是人民币40710元，购买的珠江0度啤酒大约有1300多箱。

证人彭某辨认出向其销售珠江0度啤酒的男子是被告人胡来红。

6.证人郑某的证言及辨认笔录。

主要内容：我在佛山市南海区狮山镇经营一间个体批发饮料、啤酒、矿泉水等饮料食品的商店。

大约在2014年的时候我经人介绍认识了一名叫老胡的推销矿泉水的男子。

到了2016年9月的时候，老胡向我推销珠江0度啤酒，每箱可以便宜二元或者三元，天气冷时优惠多一点，价格是28到30元不等。

老胡有时是开一辆小面包车送货或者叫其他人送过来的，我收到货就会将珠江0度啤酒的钱及其他饮料的钱一起通过微信转账给老胡，偶尔会通过现金交易。

从2016年9月至2017年春节前即2017年2月，我一共从老胡处购买了约1000箱的珠江0度啤酒，支付给老胡的货款共约20000多元。

我不知道老胡销售的珠江0度啤酒是假冒的。

证人郑某辨认出向其销售珠江0度啤酒的男子是被告人胡来红。

7.证人张某1的证言及辨认笔录。

主要内容：我原来是在佛山市三水区经营一间超市，大约在2016年8月的时候，有一名讲普通话的男子开一辆小面包车来推销珠江0度啤酒，价格一箱便宜二三元，每箱29元，有时候便宜一点是28.5元，我同意了。

每次都是该名男子开一辆小面包车将啤酒送到我的店铺的，每次送的啤酒大概有100箱，大约一个月送一次，一共送了约四次。

与该名男子一般都是用现金进行交易的，我不知道该男子销售的啤酒是假冒的。

证人张某1辨认出向其推销珠江0度啤酒的男子是被告人胡来红。

8.被告人胡来红的供述及辩解。

主要内容：从2016年8月到2017年春节，赵某夫妇有为我生产假冒注册商标的珠江0度啤酒、珠江纯生啤酒、百威啤酒，春节后加工厂转让给姓邓的人了。

我和前妻共用过159××××****这个电话。

公安机关关于2017年5月15日查获的假冒注册的啤酒的相关图片，我生产销售的啤酒包括假冒注册商标的啤酒的包装、标签、瓶盖与图片的是一样的，原料啤酒也是青特小麦啤酒，是在同一人那里买的。

9.现场勘验检查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片，搜查笔录、情况说明。

主要内容：（1）现场位于佛山市南海区里水镇某厂房。

厂房内摆放有一批纸箱包装的“珠江0度”啤酒、“百威啤酒”、“青特啤酒”等物品。

（2）在现场扣押有“兰有心芳我有心”字样的笔记本一本，啤酒、啤酒瓶盖及标签一批、蓝色压盖机一台；

从胡来红处扣押到华为手机一台;从邓某处扣押到手机一台；

从赵某处扣押到手机一台。

10.笔记本。

主要内容：经过赵某记录并签名确认2016年8月1日至2017年3月1日为胡来红加工假冒注册商标啤酒总数量分别是：假冒的珠江0度啤酒15714箱、假冒的珠江纯生啤酒733箱、假冒的百威啤酒5488箱、假冒的哈尔滨啤酒1355箱。

11.鉴定书、鉴定报告、证明。

主要内容：现场查获的啤酒是假冒产品，侵犯了权利主体的注册商标专用权。

12.价格证明、价格认定结论书。

主要内容：百威啤酒、珠江0度啤酒、珠江纯生啤酒的市场价格。

13.手机截图、微信交易记录、电子数据。

主要内容：（1）胡来红的微信号在2017年1月19日至2017年3月7日期间向赵某的微信号共转账人民币4800元；

彭某的微信号在2016年7月19日至2017年1月17日期间多次向胡来红的微信号转账。

郑某的微信号在2016年9月4日至2017年4月20日期间多次向胡来红的微信号转账。

（2）彭某通过微信联系胡来红，要求“快拉酒来”、“拉酒过来”。

14.手机通话记录。

主要内容：胡来红、邓某与赵某之间通话情况。

15.请求书、商标注册证、营业执照、法人授权委托证明书。

主要内容：商标所有人对相关注册商标拥有所有权并进行报案的情况。

16.刑事判决书及刑事裁定书。

主要内容：邓某、赵某、黎某1等人因犯假冒注册商标罪已被判刑。

17.抓获经过，证实被告人胡来红被抓获的情况。

18.户籍证明，证实被告人胡来红的身份情况。

原审法院认为，被告人胡来红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人胡来红归案后供述了部分犯罪事实、当庭表示对罪名无异议，可以酌情从轻处罚，但其仍未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为坦白。

根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，作出如下判决：一、被告人胡来红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。

二、扣押的华为手机一部，予以没收销毁。

（由扣押机关办理）宣判后，上诉人胡来红上诉提出：1.我的行为不构成假冒注册商标罪。

我与赵某是合作关系，房租由我俩共同承担，他加工生产，我负责提供原材料，这些材料是快过期的原品牌啤酒，赵某篡改生产日期后对外销售。

2.原判认定的事实有误，涉案啤酒销售的价格是12-15元/箱，我总共销售10500箱啤酒，获利2万元。

3.我没有提供过哈尔滨啤酒的标签，赵某笔记中所记录的“白，冰纯”字样的哈尔滨啤酒是他替其他人加工的，作案现场所起获的啤酒是邓某与赵某生产的，与我无关。

4.我有自动终止造假的行为，假冒商标行为没有导致严重的社会后果，是初犯且悔罪，依法应对我从轻处罚。

综上，请求二审轻判。

辩护人提出：1.一审判决仅依据同案人赵某的证言及对起获的笔记本记录的解释来认定胡来红有假冒哈尔滨啤酒注册商标的行为属事实不清，证据不足。

2.在没有送货单明确销售价格的情况下，应按照疑点归于被告的原则，认定涉案啤酒的销售价格为胡来红供述的15元/箱。

3.在销售数量无法查明的情况下，一审判决仅依据赵某的笔记本记录及解释，认定胡来红生产假冒注册商标的涉案数量明显不公平。

4.胡来红有中止犯罪的情节，应对其从轻处罚。

5.胡来红所销售的啤酒没有被扣押，也没有被鉴定过是假啤酒，无法证明胡来红构成假冒注册商标罪。

经审理查明，原判认定上诉人胡来红犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人胡来红的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见，综合分析评判如下：1.关于胡来红的行为是否构成假冒注册商标罪的问题。

经查，胡来红在侦查阶段及一审庭审时明确供述自己从2016年8月开始造假，直到2017年春节前，提供原材料给赵某夫妇加工，加工好后自己负责销售；

证人赵某、黎某1指证被胡来红雇佣加工生产假冒啤酒；

证人谢某证实胡来红租用其出租屋安排赵某夫妇生产，2017年3月份带一湛江人租用原房屋；

证人邓某陈述2017年3月初胡来红称他经营一个专门做假啤酒的工厂想转手，问自己要不要接手，还说可以把专门做这种假冒注册商标的员工、客户及假冒需要原材料的联系人介绍给自己，自己同意了他的要求；

证人彭某、郑某、张某1均证实胡来红向其销售啤酒，以上证据互相印证，结合胡来红与涉案证人的微信交易记录、微信聊天记录、扣押清单及搜查笔录、商标注册证、刑事判决书、刑事裁定书等证据，已形成完整的证据链，足以证实胡来红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的事实，原判认定胡来红犯假冒注册商标罪，理据充分，故对上诉人胡来红及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见均不予采纳。

2.关于涉案假冒啤酒的销售数量和价格认定问题。

销售数量方面：首先，经查，证人赵某证实平时加工时会在笔记本记载并据此要求胡来红支付加工费，证人黎某1陈述平时加工数量由赵某统一记录在笔记本上，公安机关抓获赵某时在现场查获该笔记本，笔记本清晰记载了生产日期、假冒啤酒的品牌及数量，并经赵某本人辨认、统计确认无误。

其次，证人邓某陈述自己假冒的哈尔滨啤酒、百威、珠江0度等啤酒来源系胡来红转让其假冒注册商标啤酒的工厂，且佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初3279号刑事判决、本院(2018）粤06刑终193号刑事裁定已分析并采纳了笔记本记载内容。

上诉人胡来红对提供的啤酒商标、生产数量等提出异议，但没有提供任何相关证据予以佐证，故一审判决依据笔记本记载的内容确定上诉人胡来红生产假冒啤酒的种类和数量并无不妥。

销售价格方面：证人彭某、郑某、张某1指证胡来红向其销售啤酒，与相关微信聊天记录、微信交易记录相印证，同时上述证人有关从胡来红处购买啤酒价格的证言相互吻合，结合赵某笔记本记载内容，足以认定上诉人胡来红销售假冒啤酒的最低价格28元。

上诉人胡来红辩称没有去三水送过货，所造假的啤酒只是卖给中间商，所销售的价格是12-15元/箱，对三水多名买家指证及与其微信转账记录的解释是因为三水的买家过来提货，但此辩解明显不符常理，与在案证据相左。

综上，对上诉人及辩护人的相关辩解及辩护意见不予采信。

3.关于上诉人是否存在犯罪中止情节的问题，经查，上诉人胡来红于2016年8月开始假冒注册商标，一直持续到2017年3月，且将所生产的假冒产品已全部销售出去，胡来红假冒注册商标的犯罪行为已全部完成，构成犯罪既遂，其在2017年3月中旬以后有无实施假冒注册商标行为，不影响其行为的定性，不属于犯罪中止。

故对上诉人及其辩护人相关辩解及辩护意见不予采纳。

本院认为，上诉人胡来红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人胡来红归案后供述了部分犯罪事实、可以酌情从轻处罚，但其仍未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为坦白。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。