浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙03刑终918号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。

上诉人（原审被告人）:金顺武，男，1980年6月19日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，原系杭州金朗贸易有限公司的法定代表人，户籍所在地浙江省瑞安市。

因本案于2017年5月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。

现羁押于苍南县看守所。

辩护人:姚品信，上海浩信（杭州）律师事务所律师。

辩护人:姚世榜，上海浩信（杭州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）:黄玉清，女，1968年5月6日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，原系杭州玉庆贸易有限公司的法定代表人，户籍所在地浙江省杭州市西湖区。

因本案于2017年5月18日被苍南县公安局取保候审。

2018年5月29日经浙江省苍南县人民法院决定被逮捕。

现羁押于苍南县看守所。

辩护人:吴炳义，浙江泽商律师事务所律师。

原审被告人：张雅，女，1982年11月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，原系杭州牙隹贸易有限公司的法定代表人，户籍所在地浙江省瑞安市。

因本案于2017年5月26日被苍南县公安局刑事拘留，同年6月5日被取保候审。

浙江省苍南县人民法院审理浙江省苍南县人民检察院指控金顺武犯生产、销售伪劣产品罪，黄玉清、张雅犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年5月29日作出（2017）浙0327刑初1270号刑事判决。

判决后，金顺武、黄玉清提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2019年2月14日公开开庭审理了本案。

温州市人民检察院指派检察员叶丽芳出庭履行职务。

上诉人金顺武及其辩护人姚品信、姚世榜，上诉人黄玉清及其辩护人吴炳义到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审判决认定：2015年3月至2017年4月份期间，金顺武在未获得中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司合法授权的情况下，通过电话、短信、微信联系林芝学（另案处理）等贵州人，将该公司注册商标标识为“贵州茅台”的酒类样品、年份，外包装及订货数量告知上家，以定制假冒伪劣“贵州茅台”酒用于销售牟利。

经查，被告人金顺武以每瓶人民币600-1100元不等的价格销售假冒伪劣“贵州茅台”酒，销售金额达200万元以上。

张雅在2017年4月份得知金顺武在未取中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司合法授权而销售假冒伪劣“贵州茅台”酒的情况下，仍帮忙开票、送货，帮助被告人金顺武销售假冒“贵州茅台”酒，总金额达67260元以上。

黄玉清在金顺武的帮助下，于2016年4月份成立了杭州玉庆贸易有限公司（销售食品类），住所地在杭州市西湖区西溪山水华岛3幢底商20号（与金顺武的杭州金朗贸易有限公司住所地一致），在未取得合法授权，且未向金顺武索要相关资质证明的情况下，向其购进假冒“贵州茅台”酒销售给许某、刘某等人，累计销售金额达25万元以上。

后因被害人温某等在林某3、许某店里购买了上述假冒“贵州茅台”而向公安机关报案，致使案发。

另查明，“贵州茅台”商标已在我国商标局核准注册，且在注册有效期限内。

“贵州茅台”注册证号为3159141号，注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，该公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司（以下简称贵州茅台公司）独占使用，核定使用商品（第33类）：酒精饮料（除啤酒外）、含酒精液体、葡萄酒、蒸煮提取物等。

本案贵州茅台公司授权李某3对产品或保证材料进行真伪鉴定，经比对，涉案的被查扣的“贵州茅台”酒商标与贵州茅台公司的“贵州茅台”酒注册商标基本一致。

贵州茅台公司与林芝学、“张某3”等人无生意业务往来。

被查获的“贵州茅台”酒中有42瓶系金顺武向获得授权的的“贵州茅台”酒专卖店购买，经鉴定系真酒，被金顺武当作样品摆放店中。

其余的被查扣的189瓶“贵州茅台”酒经鉴定均系假冒白酒，且酒中甲醇含量1.28g/L、邻苯二甲酸二丁含量2.03mg/kg，不符合国家标准。

案发后，黄玉清、张雅先后到公安机关投案。

一审判决认定的以上事实，有金顺武、张雅、黄玉清的供述，被害人刘某、赖某、温某、叶某1、郑某、曾某、沈某的陈述及辨认笔录，爱民日用品经营部的销售清单，被害人叶某2、周某、林某1、魏某、张某1、张某2、马某1、丁某、李某1的陈述及辨认笔录、聊天记录截图，证人黄某、马某2、金某、吴某、李某2、林某2的证言及辨认笔录，手机电子数据、受案登记表、苍南县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、现场笔录、搜查笔录、照片，扣押财物清单、扣押决定书、发还清单，情况说明、检验报告、鉴定证明表、价格认定意见书、鉴通字[2017]鉴12136号鉴定意见通知书，鉴通字[2017]鉴12131号鉴定意见通知书、提取笔录等证据予以证实。

一审法院认定金顺武犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币150万元;黄玉清犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元;张雅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元;暂扣于苍南县公安局的涉案假茅台酒，均予以没收，并由苍南县公安局负责销毁;暂扣于苍南县公安局的作案工具手机三只，予以没收。

金顺武及其辩护人上诉称：1.一审法院认定金顺武构成生产、销售伪劣产品罪的证据不足。

虽然经鉴定，金顺武销售的假冒茅台酒甲醇含量和邻苯二甲酸二丁（DBP）含量不符合国家标准，但并非所有的酒均为不合格产品。

2.金顺武销售的白酒种类繁多，既有财富茅台酒、赖茅酒、茅台散装酒，也有从国香缘酒类销售有限公司购买和市场上回收的正品飞天茅台酒，不能按照金顺武打款给林芝学200余万元直接作为认定非法经营数额的依据。

综上，一审法院认定事实有误，且量刑畸重，请二审法院依法改判。

黄玉清及其辩护人上诉称：金顺武并非仅销售假冒茅台酒，而是销售真假掺杂的茅台酒。

黄玉清作为金顺武的下家，不能简单结合其与金顺武的款项往来进行判断，应将黄玉清销售正品茅台酒的金额予以剔除。

一审法院认定黄玉清销售假冒茅台酒的非法经营数额在25万元以上有误，违反疑罪从无原则，应予依法改判。

检察员出庭意见认为：金顺武未获许可，擅自生产、销售以次充好的假冒伪劣茅台酒，销售金额在200万元以上，同时构成生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。

金顺武及其辩护人的上诉意见应不予支持。

黄玉清称自己不知道其所销售的茅台酒是假冒的辩解与在案证据不符，其从金顺武处购买的茅台酒价格在600-700元之间，远低于正品价格，亦不存在真假掺杂的情形。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，温州市检察院与本院出示了林芝学所作，共九份讯问笔录，拟证明金顺武向林芝学打款200余万元用于购买假冒茅台酒的事实。

金顺武、黄玉清及其各自的辩护人对讯问笔录的内容没有异议，但认为林芝学的供述与事实不符。

对一审出示的证据，黄玉清及其辩护人认为：贵州茅台公司不具备鉴定涉案茅台酒真假的资质，鉴定人李某3和陈某是贵州茅台公司员工，没有经国家认可机构颁发的鉴定资格证书；

浙江省卤酱休闲食品质量检验中心及其鉴定人员没有鉴定蒸馏酒的资质，且抽样方法、样品数量、检测依据和标准错误，涉案检验报告及鉴定证明表不能作为刑事案件定案的最终依据。

本院认为，林芝学系金顺武购买涉案假冒茅台酒的上家，其所作供述较为稳定，且能与本案打款记录等证据相互印证，应予采信。

在没有相反证据推翻鉴定结论的情况下，一审法院对贵州茅台公司关于涉案茅台酒真假的鉴定结论予以采信并无不当。

浙江省卤酱休闲食品质量检验中心仅对样品的理化指标进行检验，并未超出其检测能力范围，其出具的检验报告亦应予以采信，但该检验报告中的甲醇指标与国家食品质量监督检验中心检验报告存在矛盾，故从有利于被告人的角度出发，仅以该批次假冒茅台酒的检验结论作为涉案全部茅台酒的检验结论的事实认定不当，本院予以纠正。

二审另查明，林芝学在收到金顺武的200余万元款项后，将其用于购买假冒飞天茅台酒并销售给金顺武，其中部分茅台酒经鉴定为不合格产品。

二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。

综合金顺武、黄玉清的上诉理由以及金顺武、黄玉清辩护人的辩护理由，本院评述如下：一、金顺武、黄玉清销售假冒茅台酒的事实清楚，一审认定的非法经营数额正确，本院予以支持。

金顺武向林芝学共汇款200余万元用于购买假冒茅台酒进行销售的事实有金顺武的供述、金顺武向林芝学转账的银行记录、林芝学的供述以及金顺武与林芝学的短信记录等证据为证，已形成完整的证据链。

二审期间林芝学所作金顺武汇款200余万元均用于购买假冒茅台酒的供述亦进一步证明了上述事实。

金顺武称汇给林芝学的200余万元中既包括假冒茅台酒货款也包括正品茅台酒货款的抗辩与事实不符，本院不予支持。

黄玉清以600-700元的价格向金顺武购买茅台酒，单价明显低于正品茅台酒的销售价格，且被查获的剩余茅台酒经鉴定均为假冒，其声称从金顺武处购买的茅台酒存在真假掺杂的情形与查明的事实不符。

一审从有利于被告人的角度认可黄玉清销售假冒茅台酒的非法经营数额在25万元以上并无不当，本院予以支持。

二、一审法院以金顺武构成销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣商品罪，黄玉清构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣商品罪，择一重罪处罚，分别构成生产、销售伪劣商品罪和销售假冒注册商标的商品罪。

本院认为，金顺武购买茅台酒的目的是为了销售，其对假冒茅台酒的内外包装以及酒的品质、口感有要求与指导生产假冒茅台酒有本质区别，由于涉案的茅台酒档次、价格远低于正品茅台酒，且品质存在不稳定的情况，部分假冒茅台酒为不合格产品，可认定为伪劣产品。

金顺武抗辩称对假冒茅台酒为伪劣产品的情况不知情与事实不符，本院不予支持。

金顺武未经贵州茅台公司许可，销售假冒茅台酒金额达200万元以上，择一重罪应以销售伪劣产品罪论罪。

一审认定罪名虽不准确，但不影响量刑，本院对一审判处金顺武有期徒刑十五年，并处罚金人民币150万元的量刑予以维持。

三、黄玉清以600-700元的价格向金顺武购买假冒茅台酒，构成销售假冒注册商标的商品罪，但不足以认定黄玉清主观上存在销售伪劣产品的故意，不构成与销售伪劣产品罪的竞合。

本院综合考虑黄玉清的犯罪情节、社会危害性、悔罪表现以及认罪态度，对黄玉清可从轻处罚，改判黄玉清有期徒刑三年，并处罚金15万元。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第三款、第一百四十条、第二百一十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327刑初1270号刑事判决第三、四、五项，即张雅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币4万元；

暂扣于苍南县公安局的涉案假茅台酒，均予以没收，并由苍南县公安局负责销毁；

暂扣于苍南县公安局的作案工具手机三只，予以没收；

二、撤销浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327刑初1270号刑事判决第一、二项；

三、金顺武犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币150万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月11日起至2032年5月10日止；

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

四、黄玉清犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2021年5月28日止；

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

本判决为终审判决。