河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终72号上诉人（原申被告）：河南青森药业有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区七里园乡白塔村。

法定代表人：朱青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵太松，南阳宛艾产业协会知识产权顾问。

被上诉人（原审原告）：王明海，男，汉族，1973年12月15日出生，住广东省清远市清城区。

委托诉讼代理人：刘侃侃，上海市协力（郑州）律师事务所律师。

上诉人河南青森药业有限公司（以下简称青森公司）因与被上诉人王明海侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2018）豫01民初1855号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年01月09日立案后，依法组成合议庭，并于2019年3月1日公开开庭进行了审理。

上诉人青森公司委托诉讼代理人赵太松，被上诉人王明海的诉讼代理人刘侃侃到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

青森公司上诉请求是：1、撤销一审法院（2018）豫01民初1855号民事第一、第二项判决或者依法改判。

2、本案一审、二审诉讼费用由王明海承担。

事实理由：1.被诉侵权产品技术特征没有落入涉案专利权保护范围，王明海专利权利要求5所诉为圆台型筒体与圆柱形筒体连接形成，而被诉侵权产品的熏疗室外围结构形成的形状为半球体；

2.被诉侵权产品使用的是现有公开技术，不构成侵权。

王明海辩称：2014年8月28日申请一项名称为“艾灸底座结构及艾灸装置”的实用新型专利，于2015年1月14日获得授权，专利号为ＺＬ20142049××××.4。

该实用新型专利权的法律状态至今有效。

青森公司在河南省南阳市第二届中国艾产业发展大会的A91展位向不特定对象公开许诺销售、销售品名为“五行能量灸”的艾贴产品。

经对比，涉案侵权艾贴产品的技术特征落入了原告“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权的保护范围，侵犯了原告的专利权，应当承担相应的法律责任。

王明海向一审法院提出诉讼请求：1.判令青森公司停止销售、许诺销售侵犯王明海享有实用新型专利权（专利号ＺＬ20142049××××.4）品名为“五行能量灸”的艾贴产品，并销毁库存的艾贴产品和半成品；

2.判令青森公司赔偿王明海经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计人民币10万元；

3.本案的全部诉讼费用由青森公司承担。

一审法院认定事实：王明海于2014年8月28日申请了“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利，2015年1月14日获得授权，专利号为ＺＬ20142049××××.4，2017年6月28日缴纳了专利年费，处于合法有效状态。

2017年2月23日、2018年3月28日，国家知识产权局专利复审委员会两次对案外人提出的本案专利无效宣告请求，审查后均决定维持本案专利权有效。

王明海请求保护权利要求1、5、8、9、10，即权利要求1：一种艾灸底座结构，包括筒体，筒体形成有中空的可供储烟与储温的熏疗室，筒体的周侧开设有与熏疗室连通的若干通气孔，其特征在于，筒体的顶端内凹形成有一集灰槽，集灰槽位于熏疗室上方，集灰槽中间开设有连通孔；

权利要求5：根据权利要求1或2所述的艾灸底座结构，其特征在于，所述筒体为圆台型筒体与圆柱型筒体连接形成，圆柱型筒体一体连接在圆台形筒体的顶端，集灰槽设置在圆柱型筒体内；

权利要求8：根据权利要求1所述的艾灸底座结构，其特征在于，所述筒体底端开口处外周形成有侧伸缘，所述艾灸底座结构还包括粘结件，粘结件选择为不干胶或者双面胶纸，粘接在所述侧伸缘的底面；

权利要求9：一种艾灸装置，包括艾灸底座结构及艾条，其特征在于，所述艾灸底座结构为权利要求1至8任一项所述的艾灸底座结构，艾条插置在所述集灰槽内；

权利要求10：根据权利要求9所述的艾灸装置，其特征在于，所述艾条用于插置至所述集灰槽的一端周侧包裹有防燃纸。

2018年5月12日王明海的委托代理人刘侃侃来到河南省南阳市宛都公证处申请办理保全证据公证，同日，该处公证人员会同刘侃侃来到河南省南阳市南都路和范蠡路交叉口东200米路南“第二届艾产业发展大会”展区，刘侃侃在该展会的A91号“河南青森药业有限公司”展位现场支付18元购买了两盒同款艾产品，并取得名片及宣传册各一份。

公证人员将该产品及名片、宣传册密封后交刘侃侃保管。

河南省南阳市宛都公证处对上述过程出具（2018）豫宛宛证内民字第3149号公证书予以证实。

一审法院认为，关于青森公司辩涉诉专利权利要求5所诉为圆台型筒体与圆柱形筒体连接形成，而被诉侵权产品的熏疗室外围结构形成的形状为半球体，没有落入王明海专利权利保护范围的意见，经查，青森公司主张的本案专利与涉诉产品的区别在于熏疗室的形状，一审法院认为，本案专利的圆柱形腔体及涉案产品的半球形腔体均是用于储烟、储温，两者形状的不同并不影响本专利所要实现的技术效果，故青森公司的该项辩解意见，理由不能成立，不予采纳。

青森公司辩称涉案产品属于现有公开技术的意见，青森公司虽提供了南阳市水木荣春生物技术有限公司在1688网站上销售的相关产品图片，以此证明被控产品技术特征早于本案专利申请时间，但王明海亦提供证据证明1688网站上的产品图片存在可以修改的情形，一审法院对青森公司所提供证据的证明力不予确认，其辩称涉案产品技术特征属于现有公开技术的意见，理由不能成立，不予采纳。

王明海是第ＺＬ20142049××××.4号“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权人，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权合法有效，依法应予保护。

《专利法》第五十九条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征”。

庭审中将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的技术特征完全相同，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1、5、8、9、10限定的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

根据《专利法》第十一条第一款规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获利的产品”。

青森公司未经王明海许可制造、销售侵权产品的行为构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于王明海要求青森公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，因王明海没有提供相关证据证明，对此不予支持。

赔偿损失的数额根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益等均难以确定，故综合考虑涉案专利的类型、青森公司侵权行为的性质、情节及王明海维权合理开支等因素，本院酌定赔偿数额为30000元。

关于青森公司辩称涉案产品属于现有公开技术的意见，不予采信。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定，判决：一、青森公司立即停止销售、许诺销售侵害王明海第ＺＬ20142049××××.4号“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权的产品；

二、青森公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿王明海经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计30000元；

三、驳回王明海的其他诉讼请求。

如果青森公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由王明海负担500元，青森公司负担1800元。

对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。

根据双方当事人上诉?答辩情况,并征询当事人意见,本院归纳本案二审争议焦点为:青森公司是否侵犯了王明海的专利权。

本院认为：关于青森公司是否侵犯了王明海的专利权的问题。

王明海于2014年8月28日申请一项名称为“艾灸底座结构及艾灸装置”的实用新型专利，于2015年1月14日获得授权，专利号为ＺＬ20142049××××.4。

该实用新型专利权的法律状态至今有效。

王明海于2014年8月28日申请了“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利，2015年1月14日获得授权，专利号为ＺＬ20142049××××.4，处于合法有效状态。

2017年2月23日、2018年3月28日，国家知识产权局专利复审委员会两次对案外人提出的本案专利无效宣告请求，审查后均决定维持本案专利权有效。

本案中，青森公司辩称涉诉专利权利要求5所述的圆柱形筒体与被诉侵权产品的花瓣状结构不同，且被诉侵权产品的熏疗室外围结构形成的形状为半球体，没有落入王明海专利权利保护范围的意见。

经查，青森公司主张的本案专利与涉诉产品的区别在于熏疗室的外部形状，本案专利的圆柱形腔体及涉案产品的半球形腔体均是用于储烟、储温，两者形状的不同并不影响本专利所要实现的技术效果。

依照《专利法》第十一条第一款规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获利的产品”。

青森公司未经王明海许可制造、销售侵权产品的行为构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有充分证据证明权利人的损失、侵权人获得的利益，一审法院综合考虑涉案专利的类型、青森公司侵权行为的性质、情节及王明海维权合理开支等因素，酌定青森公司赔偿数额30000元并无不当，本院予以维持。

综上，青森公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。

原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用2300元，由河南青森药业有限公司负担。

本判决为终审判决。