北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初2582号原告：栾德洋，男，汉族。

原告：沈阳融汇餐饮服务集团有限公司。

法定代表人：张彤，经理。

二原告共同委托诉讼代理人：杨伟华，北京升祺律师事务所律师。

被告：北京土大力餐饮管理有限公司，住所地北京市东城区永定门外大街****楼，**楼北京百荣世贸商城市场******。

法定代表人：霍洪敏，总经理。

被告：北京土大力餐饮管理有限公司永定门店，住所地北京市东城区永定门，住所地北京市东城区永定门外大街******楼，百荣世贸商城市场**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张战兵。

二被告共同委托诉讼代理人：丁立莹，天津四方君汇律师事务所律师。

（未到庭）二被告共同委托诉讼代理人：杨磊，天津四方君汇律师事务所律师。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司（以下简称融汇公司）与被告北京土大力餐饮管理有限公司（以下简称土大力公司）、被告北京土大力餐饮管理有限公司永定门店（以下简称土大力永定门店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告栾德洋、融汇公司的共同委托诉讼代理人杨伟华，被告土大力永定门店、被告土大力公司的共同委托诉讼代理人杨磊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

栾德洋、融汇公司共同向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的行为，即立即停止生产销售带有“分米鸡”标识的产品和使用“分米鸡”提供服务，并停止随附可能造成混淆误认的行为；

2.判令二被告赔偿原告经济损失44009元及合理开支5991元（购买涉案产品的费用191元、律师费5000元、公证费800元），共计5万元。

事实与理由：原告栾德洋是第19489048号“分米鸡”商标（以下简称涉案商标）在第29、35、43类上的注册人，该商标目前处于有效状态。

原告融汇公司是原告栾德洋的排他被许可人，经合法授权可以使用第19489048号“分米鸡”商标，并可以再授权他人使用。

二原告已经通过直营店铺、许可加盟等多种方式将“分米鸡”商标进行了大规模的使用并使其在相关消费者心目中具有了一定知名度。

经调查，被告土大力永定门店是被告土大力公司的分公司，被告土大力永定门店在北京市东城区百荣世贸商城市场AD001-005号的经营场所内，未经二原告许可，擅自将原告栾德洋的“分米鸡”注册商标用于店铺宣传、菜谱和菜品指示之中，并用于生产销售产品和提供服务，极易使消费者误认为该店铺由原告授权开设或与原告存在联营、加盟或者合作关系，从而对商品或服务的来源产生混淆。

二被告的上述行为构成了商标侵权，侵犯了原告栾德洋的注册商标专用权及原告融汇公司的排他使用权，严重损害了二原告的合法权益，应承担停止侵权，赔偿经济损失及合理开支的法律责任。

土大力公司、土大力永定门店辩称，不同意二原告的全部诉讼请求。

理由如下：1、我公司是中国知名企业，以经营韩国料理、韩国小吃驰名，1997年6月7日获得“土大力”商标，已经营使用20年，并在店铺显著位置悬挂“土大力”商标标识，不需要借助他人品牌和商标提高自身知名度，并没有使用“分米鸡”商标。

2、消费者进入土大力店铺消费并接受服务，而不是进入分米鸡店铺，我公司使用“分米鸡”作为菜品名称的行为，不会导致相关公众误认为我公司的商品或服务来源于“分米鸡”，我公司没有侵害原告的商标专有权，未造成消费者混淆商品、服务来源。

另外，被告销售分米鸡产品在辽宁沈阳，与我公司地理位置相隔很远，消费者不会认为我公司消费原告的产品，不会导致消费者误认及混淆。

3、原告商标中的“分米鸡”是由韩国“dmchiken”翻译转化而来，是韩国料理中的一道菜品，早已被国内外餐饮业与消费者所熟知，我公司及同类餐饮经营者对诉争商标早已使用在先，原告享有的“分米鸡”商标的描述性、叙述性、显著性低，属于抢注商标，并有借助该商标牟利之嫌。

4、原告没有使用该商标，该商标没有对应的产品与服务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月21日，栾德洋经核准注册了第19489048号“分米鸡”商标，核定使用在第29、35、43类商品及服务上，其中第43类服务包括餐厅、餐馆、汽车旅馆、流动饮食供应、饭店、快餐馆、酒吧服务、烹饪设备出租。

该商标有效期至2027年7月20日。

2017年4月21日，栾德洋（许可人）与融汇公司（被许可人）签订《商标排他使用许可合同》，合同约定许可人将其拥有的第19489048号商标许可给被许可人使用，该等使用系排他性的使用，许可期限为2016年4月15日至2024年4月14日。

2017年9月22日，天津市南开公证处的公证员、公证人员随同北京瀚汇铭知识产权代理有限公司天津分公司的委托代理人韩春亮，来到位于北京市东城区百荣世贸商城市场AD001-005号的土大力餐厅内，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份购买春川分米鸡套餐一套，付款后取得发票、结账单及刷卡小票各一张。

在公证人员的监督下，韩春亮对上述购买地点门头、店内墙上电子菜单及所购买菜品进行了拍照。

后公证人员将购买的菜品取出，对包装袋、包装盒及发票、结账单、刷卡小票进行了拍照及封存。

天津市南开公证处针对上述行为出具了（2017）津南开证经字第442号公证书。

庭审中将公证封存实物拆封查看，内有印有字样“土大力快乐相逢在此开始”字样的塑料袋一个、“土大力，正宗好味道，快乐相逢在此开始”塑料空餐盒一个，发票、结账单、刷卡小票各一张，总金额均为191元，其中结账单显示日期为2017年9月22日，品项中有四项，第一项为春川分米鸡，数量1、单价128元，刷卡小票显示商户名为“土大力永定门店”，发票单位名称为“北京土大力餐饮管理有限公司永定门店”，并盖有该名称的发票专用章。

公证书所附照片显示，土大力餐厅门店店铺、店内墙上电子菜单中有“春川分米鸡??128.00好吃必点”文字，并配有该套餐图片。

庭审中，二原告提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）于2018年6月22日作出的《关于第19489048号“分米鸡”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称无效宣告请求裁定书），其中载明对于案外人就第19489048号商标提出的无效宣告请求，商评委裁定该商标予以维持。

二原告另提交了融汇公司（甲方）与案外人邢洪峰（乙方）于2017年3月9日签订的《北京地区加盟合同》，合同约定甲方授权乙方在北京地区经营以“分米鸡”单店、“六感满足”、“BHO牛排杯”店中店为主打特色菜品的系列饮食佳肴，乙方一次性向甲方支付加盟费52.8万元、保证金一家店5万元，合同约定有效期限为五年。

庭审中，二被告对于该合同的真实性不予认可，表示原告无法证明该合同已经实际履行。

二原告另提交了融汇公司与北京露霏餐饮有限公司（以下简称露霏公司）的北京地区加盟合同、特许经营发票、汇款凭证，沈阳旧万象汇分米鸡店铺照片打印件、沈阳大悦城分米鸡店铺照片打印件及沈阳新万象汇分米鸡店铺照片打印件，拟证明“分米鸡”商标实际使用情况，对此二被告认为上述证据无法证明二原告实际使用涉案商标。

土大力公司、土大力永定门店为证明其企业无需攀附原告涉案商标知名度，提交了“土大力”注册商标的注册证、青岛土大力快餐有限公司的商标授权书，及2013至2017年土大力快餐连锁店荣誉证及奖状，同时证明土大力快餐连锁店不会因使用“春川分米鸡”等词汇，导致消费者与被告商标混淆。

二原告对上述证据真实性认可，不认可关联性及证明目的。

土大力公司、土大力永定门店为证明涉案注册商标“分米鸡”显著性低，同时为证明同类餐饮业经营主体在经营分米鸡这道菜品，该商标系该菜品的通用名称。

提交了涉案注册商标“分米鸡”的商标信息表网页打印件、“火炉工匠分米鸡”商标详情打印件、以“分米鸡”为关键词搜索的包含“分米鸡”字样商标的搜索结果网页打印件及（2018）津北方证经字第3811号公证书。

其中，涉案注册商标“分米鸡”的商标信息表网页打印件显示处于撤销/无效宣告申请审查中。

“火炉工匠分米鸡”商标详情打印件显示，案外人北京火炉工匠餐饮连锁有限公司（以下简称火炉工匠公司）于2017年7月17日申请注册了第25348096号“火炉工匠分米鸡”图形商标，商品服务类别为第43类，该商标状态显示为注册。

以“分米鸡”为关键词的搜索结果打印件显示，有“克毅成分米鸡”、“DM分米鸡”、“遇爱分米鸡”商标名称，上述三个商标的申请状态均为“待审”。

（2018）津北方证经字第3811号公证书显示2018年5月2日，天津土大力餐饮有限公司的代理人在公证员的监督下，通过手机搜索“DM分米鸡官网”，查询到“DM分米鸡”宣传加盟招商的网页信息。

二原告对上述证据的真实性认可，但认为所列举的“DM分米鸡”商标是属于待审状态的商标，不是合法有效的注册商标，对于3811号公证书的关联性及证明目的不予认可，认为无法看出对“DM分米鸡”的使用系合法有效的。

另，土大力公司、土大力永定门店为证明“春川分米鸡”在先使用，提交了（2018）津北方证经字第3809号公证书、（2018）津北方证经字第3810号公证书及授权委托书。

其中，3809号公证书显示2017年1月7日，天津美食探店公众号的推出了题为“不止是春川分米鸡！

这家老牌儿韩料餐厅又推出了几款美味新品”的文章，文中以图文形式对土大力餐饮及菜品的介绍。

3810号公证书显示2017年10月21日，天津美食探店公证号对土大力的“春川分米鸡”进行了介绍和推荐。

授权委托书显示土大力公司受天津土大力餐饮有限公司委托进行证据保全。

二原告认可上述证据的真实性及合法性，但认为已经有生效判决确认类似行为为侵权行为。

上述事实有原告提交的公证书、商标无效宣告请求裁定书、加盟合同、发票、汇款凭证、照片打印件、被告提交的商标注册证复印件、商标信息打印件、公证书复印件、授权委托书复印件及当事人陈述等证据在案佐证。

二被告另提交了原告栾德洋注册商标信息表、（2018）津01民初269号、268号民事裁定书及（2018）津02民初351号、352号、353号、354号、355号、357号、358号民事裁定书，注册商标信息表显示栾德洋注册商标数量包含涉案商标在内的300余个，拟证明原告栾德洋恶意抢注商标的行为。

民事裁定书显示二原告自2018年4月至7月间在天津市相关法院立案后又撤诉，拟证明原告无法提供实际使用涉案商标的证据而撤诉。

二原告对上述证据真实性认可，但对证明目的不认可。

本案争议焦点：一是涉案商标是否缺乏显著性，属于描述性、叙述性商标；

二是被告对于“春川分米鸡”是否构成在先使用从而不构成对原告涉案商标的侵权；

三是原告是否实际使用了涉案商标。

关于涉案商标是否属于描述性、叙述性商标，缺乏显著性，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体式是否具有显著特征。

商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；

或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著性。

结合《商标法》第十一条第一款第二项理解，仅表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，不具有显著性的不可作为商标注册。

本案中“分米鸡”三字无固定概念和含义，不具有叙述性或描述性特征，故本院对被告此项答辩意见不予采纳。

关于被告对于“春川分米鸡”是否属于在先使用从而不构成对原告涉案商标的侵权。

根据《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

也即，判定构成在先使用的时间节点为商标的申请注册日。

本案中，根据国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第19489048号“分米鸡”商标无效宣告请求裁定书查明事实：第19489048号商标申请注册日期为2016年3月31日，早于被告主张的其构成在先使用最早的时间即2017年1月7日，故对于被告该项辩称意见本院不予采纳。

另关于被告所称原告涉案商标实际使用问题，本院认为，二原告提交了加盟合同及经营店面照片，被告并未提供相反证据，故本院对其实际使用情况予以认定。

本院认为，原告栾德洋系第19489048号商标在第29、35、43类核定商品或服务上的注册人，且该商标在有效期内，在未有证据证明该商标已失效的情况下，原告栾德洋依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

原告融汇公司系第19489048号商标的排他使用许可人，其享有的排他使用许可权亦应予保护。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一项及第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

二被告作为餐厅的经营者，在其店铺宣传牌、消费所获收据的显著位置上使用的“春川分米鸡”字样，与第19489048号商标近似，容易使相关公众产生混淆、误认，且均落入涉案商标核定使用服务的范围，侵害了二原告的商标权和排他使用权。

二被告涉案行为已构成对二原告商标权和排他使用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的法律责任。

关于赔偿经济损失的数额，二原告未提交证据证明其因侵权所受损失或聚恒公司因侵权所获利益，故本院将综合考虑涉案商标的知名度，二被告涉案侵权行为的性质、主观过错程度、后果等因素予以酌情确定。

对于二原告主张的合理开支中购买侵权商品费用，因确有相应票据，本院予以全额支持；

对于公证费和律师费，由于委托公证和委托律师参与诉讼的行为已经发生，必然会发生相应支出，本院对于公证费用及律师费将酌情予以支持。

综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条规定，判决如下：一、本判决生效之日起，被告北京土大力餐饮管理有限公司、北京土大力餐饮管理有限公司永定门店停止涉案侵害第19489048号注册商标专用权的行为；

二、本判决生效之日起十日内，被告北京土大力餐饮管理有限公司、北京土大力餐饮管理有限公司永定门店赔偿原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司经济损失10000元；

三、本判决生效之日起十日内，被告北京土大力餐饮管理有限公司、北京土大力餐饮管理有限公司永定门店赔偿原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司合理开支5000元；

四、驳回原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费525元，由北京土大力餐饮管理有限公司、北京土大力餐饮管理有限公司永定门店负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。