湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1568号上诉人（原审原告）：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大街**。

法定代表人：钟虹光。

委托诉讼代理人：杨郴，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯云波，湖南天地人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：漯河市景鸿食品有限公司，住，住所地河南省漯河市堰河市城区松江路中段北侧/div>法定代表人：张现立。

委托诉讼代理人：孙闯，河南博涛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙县泉塘丰润生活商场，住湖南省长沙县泉塘街道办事处晓塘路社区博雅路与小塘路交汇处紫云阁**。

经营者：周海峰，男，1966年4月13日出生，汉族，住，住湖南省安乡县/div>上诉人江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中公司）因与被上诉人漯河市景鸿食品有限公司（以下简称景鸿公司）、长沙县泉塘丰润生活商场（以下简称为丰润商场）商标权权属、侵权纠纷一案，不服长沙县人民法院（2018）湘0121民初2396号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月28日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷和询问当事人，进行了不开庭审理。

本案现已审理终结。

江中公司上诉请求：撤销长沙县人民法院（2018）湘0121民初2396号民事判决第二项，改判景鸿公司赔偿上诉人经济损失及维权合理费用共计30万元；

撤销长沙县人民法院（2018）湘0121民初2396号民事判决第三项，改判丰润商场赔偿上诉人经济损失及维权合理费用共计2万元；

一、二审诉讼费用由景鸿公司、丰润商场承担。

事实和理由：被上诉人侵权恶意明显，侵权性质严重，侵权获利高。

一审判赔金额畸低，不足以制止被上诉人的侵权行为。

景鸿公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。

丰润商场未予答辩。

江中公司一审起诉请求：1.判令景鸿公司立即停止生产销售侵犯原告第13055691号“猴姑”商标、第14717187号“江中猴姑”文字商标、第15233208号“”图形商标、第15233214号“”图形商标的涉案侵权商品；

2.判令丰润商场立即停止销售侵犯原告第13055691号“猴姑”商标、第14717187号“江中猴姑”商标、第15233208号“”图形商标、第15233214号“”图形商标的涉案侵权商品；

3.判令景鸿公司就其侵害商标权行为赔偿原告经济损失30万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

4.判令丰润商场就其侵害商标权行为赔偿原告经济损失2万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

5.判令景鸿公司、丰润商场承担本案全部诉讼费用。

一审认定事实：1.经国家工商行政管理总局商标局核准，江中公司分别于2014年12月14日注册取得第13055691号“猴姑”商标，有效期至2024年12月13日；

2015年6月28日注册取得第14717187号“江中猴姑”商标，有效期至2025年6月27日；

2015年11月14日注册取得第15233208号“”商标，有效期至2025年11月13日；

2015年10月28日注册取得第15233214号“”商标，有效期至2025年10月27日，上述商标核定使用的商品均为第30类，包括咖啡、饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等。

2.2017年11月28日案外人江西江中食疗科技有限公司受让取得上述商标中的第15233208号“”商标、第15233214号“”商标，2018年3月14日受让取得14717187号“江中猴姑”商标。

2018年3月22日江西江中食疗科技有限公司又与江中公司签订商标使用许可协议，将第13055691号“猴姑”商标、第15233208号“”商标、第15233214号“”商标许可原告使用，特别授权江中公司以自己的名义代表其维护知识产权等合法权利。

3.2017年1月23日，长沙市麓山公证处公证员黄某、工作人员于莎及江中公司代理人杨郴于十一点五十九分来到湖南省长沙县阳高路与小塘路交汇处附近的一家店铺，该店铺门口标有“丰润生活购物广场入口”等字样。

公证处工作人员于莎对本处的一台华为手机进行了清洁性检查，确认手机中无与本次保全证据相关的数据。

杨郴对上述市场、店铺外观及周边环境进行了拍照，共拍得照片一张。

随后，公证员黄某和于莎以及杨郴一同进入该店铺内，杨郴使用上述手机对店铺内悬挂的执照进行了拍照，共拍得照片八张。

接着，杨郴以普通消费者的身份购买了四件外包装上均标有“猴菇奶香饼”等字样的商品。

杨郴向店铺工作人员支付了货款人民币贰佰壹拾贰元整，本次购物从该店铺取得了编号为NO.03341900的湖南增值税普通发票一张。

杨郴将所取得的上述购物小票、发票及所购买的商品以及拍照用的华为手机交由黄某保管。

上述公证行为在（2017）湘长麓证民字第1475号公证书中有详细记载。

4.庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，涉案商品为饼干，其外包装为铁盒，包装主色调为淡黄色；

涉案商品外包装正面标注有“猴菇奶香饼全新升级装”等字样，下方标注有“景鸿食品有限公司荣誉出品”字样；

涉案商品左侧标有“生产许可证号：QS411108010035，制造商：漯河市景鸿食品有限公司，地，地址：漯河市淞江路中段北侧话：0395-55891113185999”，并标有条形码：6959361101007及品名、配料、生产日期等信息。

涉案商品顶部及右侧标注了“猴菇奶香饼”等字样，内装小包背标处标有“制造商：漯河市景鸿食品有限公司”以及条形码6959361100109、商品名称、配料等信息。

具体如下图所示：5.景鸿公司成立于2012年12月12日，经营范围包括饼干生产、销售等，注册资本肆拾万元。

6.丰润生活商场成立于2014年01月03日，经营范围包括百货、预包装食品、果品及蔬菜等。

一审法院认为，侵权行为发生在涉案注册商标转让给案外人江中食疗科技有限公司之前，且江中公司事后又获得了江中食疗科技有限公司的授权许可，故江中公司有权提起本案诉讼。

商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被诉侵权商品为饼干，与涉案注册商标核定使用商品相同。

被诉侵权商品上所使用的“猴菇”表现形式为正面包装居中标注的毛笔书写体，字体大且突出，与第13055691号“猴姑”商标、第14717187号“江中猴姑”相比较，读音相同、外观相似、意义相近，构成近似；

被诉侵权商品上使用的“”与第15233208号“”商标、第15233214号“”商标均是猴子手托猴头菇的姿势，构成近似。

景鸿公司的上述标注行为，具有明显的攀附江中公司注册商标的恶意，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

景鸿公司使用的“猴菇”字体大且突出，有增强显著性和区分度之作用，具有识别商品来源的功能，非系表述商品的主要原料的正常书写表述方式，已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴。

景鸿公司未经许可，在相同商品上使用与江中公司商标相似的标识，容易导致混淆，侵犯了江中公司对第13055691号、第14717187号、第15233208号商标、第15233214号注册商标享有的商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

丰润商场销售以上侵权商品，依法应承担停止侵权等民事责任。

江中公司未充分举证证明其实际损失及景鸿公司因侵权所获利益的具体数额，综合考虑涉案商标的知名度及景鸿公司的主观过错、侵权行为的性质、情节等因素，酌定景鸿公司赔偿江中公司经济损失8万元。

涉案商品侵犯江中公司商标的行为较为突出明显，丰润商场虽有合法进货来源，其销售该侵权商品存在故意，酌定丰润商场赔偿江中公司经济损失2000元。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条之规定判决：一、景鸿公司、丰润商场立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号、第14717187号、第15233208号、第15233214号注册商标专用权的商品的行为；

二、景鸿公司于本判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失和合理费用共计8万元；

三、丰润商场于本判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失和合理费用共计2000元；

四、驳回江中公司其他诉讼请求。

本案二审期间，上诉人提交了网络打印件三份，拟证明景鸿公司在一审判决后仍然在各个网络平台上宣传推广侵权商品。

被上诉人不认可该组证据的真实性、合法性及其关联性。

本院经审查认为，该组打印件的真实性存疑，且与本案待证事实关联度不大，不采纳为本案的新证据。

一审审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人的上诉理由主要是一审判赔金额过低。

经审查，通过在案证据确实难以确定权利人的实际损失及侵权人的侵权获利，江中公司也未提交商标许可使用费证据供一审法院参考。

因此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定确定景鸿公司的赔偿数额为8万元，并无不当。

至于丰润商场的侵权责任问题。

首先，没有在案证据证明其有生产被诉商品的行为，江中公司也没有诉请其停止生产被诉商品。

因此，一审法院判决其停止生产被诉商品，明显错误，应予纠正。

其次，一审法院认为被诉侵权商品商标侵权情形较为明显，丰润商场虽有合法进货来源，但主观上存在过错，应当赔偿江中公司经济损失2000元，明显不当，应予纠正。

理由是：对于丰润商场这样的零售商而言，并无审查商标侵权与否的法定义务。

事实上，被诉商品较为完备地标注有生产厂家、地、地、地址等基本商业信息标侵权与否对于丰润商场而言不明显。

不应在缺乏其他证据佐证的情况下，推定其知道或者应当知道被诉商品为侵犯注册商标专用权的商品。

根据在案证据，丰润商场仅提供了一份便笺式的进货单，未有效说明被诉商品的提供者，不足以证明其是合法取得被诉商品。

一审法院查明事实中，也无丰润商场进货来源的相关内容。

因此，不应认定其有合法进货来源。

丰润商场应当就其销售被诉商品的商标侵权行为承担赔偿责任。

综上所述，江中公司上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长沙县人民法院（2018）湘0121民初2396号民事判决第二项、第四项；

二、变更长沙县人民法院（2018）湘0121民初2396号民事判决第一项为，被告漯河市景鸿食品有限公司立即停止生产、销售，被告长沙县泉塘丰润生活商场立即停止销售侵犯原告江西江中制药（集团）有限公司第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”、第15233208号“”、第15233214号“”注册商标专用权的被诉商品；

三、变更长沙县人民法院（2018）湘0121民初2396号民事判决第三项为，被告长沙县泉塘丰润生活商场于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中制药（集团）有限公司经济损失和合理费用共计5000元。

二审案件受理费6100元，由上诉人江西江中制药（集团）有限公司负担6000元，被上诉人长沙县泉塘丰润生活商场负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　周平平审判员　　何　鑫审判员　　闵俊伟二〇一九年四月三日书记员　　廖亚娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。