江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1602号上诉人（一审原告）：胜达集团江苏开胜纸业有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县黄沙港镇海港路**。

法定代表人：赵林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于翔，江苏协恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘松，江苏协恒律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：南京市江宁区李雅兴洗化百货商贸中心，经营场所江苏省南京市江宁区东麒路农副产品物流中心百货区E607、E609商铺。

经营者：李雅兴，男，汉族，1970年8月29日出生，住浙江省丽水市莲都区。

上诉人胜达集团江苏开胜纸业有限公司（以下简称开胜纸业公司）因与被上诉人南京市江宁区李雅兴洗化百货商贸中心（以下简称李雅兴百货商贸中心）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1808号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月11日立案受理后，依法组成合议庭并于2019年3月21日公开开庭进行了审理。

上诉人开胜纸业公司的委托诉讼代理人刘松、被上诉人李雅兴百货商贸中心的经营者李雅兴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人开胜纸业公司向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院部分事实认定错误。

上诉人已经当庭比对涉案卫生纸正品与仿品的区别，并提供了鉴定报告，证明被控侵权商品为仿品。

一审法院关于仅有包装袋上打码不同不足以证明被告所销售的涉案卫生纸即为仿品的认定错误。

2.一审法院适用法律有误。

被上诉人提供的进货单据不足以证明其销售的被控侵权商品具有合法来源。

被上诉人李雅兴百货商贸中心辩称，根据上诉人提交的公证书记载，其从我店购买被控侵权商品并没有取得发票，不能证明该商品就是我店销售的商品。

我店销售的卫生纸都是从南京翱翔贸易有限公司进的货，我店没有卖过假货。

开胜纸业公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告“双灯”商标专用权的产品；

2.被告依法赔偿原告经济损失及因维侵产生的费用50000元；

3.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告开胜纸业公司代理人在市场调查过程中，发现被告销售假冒“双灯”牌卫生纸的行为，于2018年7月20日向南京市钟山公证处就被告的侵权行为申请了证据保全公证，依法取得了（2018）宁钟证经内字第6884号公证文书，公证书中被公证人员封某若干被诉侵权产品为“双灯”牌卫生纸，其外包装整体与授权产品的构图、排版、着色高度近似，但经与授权产品对比尚有细微差异，经原告相关部门鉴定，该封存商品为侵权产品。

被告出售侵权注册商标专用权的商品，给原告造成了巨大的经济损失和荣誉损失，违反了《中华人民共和国商标法》的规定，侵犯了原告的注册商标专用权。

被告李雅兴百货商贸中心辩称：“南京翱翔贸易有限公司”作为开胜纸业南京地区总代理，本单位于2018年5月22日在翱翔贸易有限公司进货，进货条形码为692005771795的“400张双灯白方块”20件，赠送1件。

于2018年6月5日在翱翔贸易有限公司进货同样产品40件。

于2018年7月26日在翱翔贸易有限公司进货条形码为692005771795的商品名为“流通400精品双灯白方块”30件，赠送3件，又分别于2018年8月14日和9月11日在该公司进货同产品88件，赠送6件。

在此期间，本单位没有从其他厂商或企业进行进货，本单位认为侵害商标权的产品是从“双灯纸业南京地区总代理”即“翱翔贸易有限公司”流出，作为经销商，本单位不可能去检查每一样产品，被侵权的商品就是从原告旗下代理商流出，本单位拒绝承担这样的法律责任。

经过公证人员购买的产品，非专业人员无法鉴别是否为残次品或不达标商品。

一审法院经审理认定事实如下：原告开胜纸业公司系成立于1999年7月16日的有限责任公司，经营范围包括卫生用品类（卫生巾、卫生纸、卫生带、纸巾）制造、销售；

机制纸、高强瓦楞原纸（技术改造）制造、销售；

纸、纸制品加工、销售；

木质素提取；

经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业生产、科研所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品及技术除外）；

经营进料加工和“三来一补”业务、废旧纸制品回收。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2003年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江苏双灯纸业有限公司在第16类商品上核准注册了第2000758号“双灯”商标，核定使用商品包括卫生纸、纸手帕、纸巾、纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）、纸餐巾、纸垫、纸桌布、纸质餐桌用布、纸、卡纸板，注册有效期限至2013年2月20日。

2005年3月1日，该商标经核准注册人变更为胜达集团江苏双灯纸业有限公司，注册人地址变更为江苏省射阳县黄沙港镇海港路28号；

2012年11月12日，该商标又经核准续展注册有效期自2013年2月21日至2023年2月20日。

2018年9月10日，原告名称变更为胜达集团江苏开胜纸业有限公司。

被告李雅兴百货商贸中心系经营者李雅兴于2012年9月9日在南京市××区市场监督管理局登记设立的个体工商户，经营场所在江苏省南京市江宁区东麒路农副产品物流中心百货区E607、E609商铺，经营范围包括日用百货销售。

2018年6月30日，原告的代理人江苏协恒律师事务所卞成慧，向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

2018年7月20日，原告代理人卞成慧在江苏省南京市钟山公证处公证员郑某、刘某现场陪同下，来到南京市××路农副产品物流中心百货区E607。

卞成慧带领公证人员来到该市场内的一家门头名为“新亚洗化百货商贸中心”的店铺，公证人员对该店铺外观进行了拍照。

进入店内，该店悬挂营业执照（名称：南京市××区李雅兴洗化百货商贸中心）。

卞成慧在该店铺中购买了一包标有“双灯”字样的卫生纸，支付人民币5元，该店未开票，卞成慧在该店取得了一张名片。

购物完成后，卞成慧和公证人员离开现场。

离开店铺后，原告公司指派的工作人员在公证人员的监督下对上述卫生纸进行鉴定，随后由公证人员将卫生纸和名片带回公证处保管。

返回公证处后，公证人员在公证处对上述取得的平板卫生纸和名片拍照，随后封存，并对封存件进行拍照后交卞成慧保管。

2018年8月2日，江苏省南京市钟山公证处就上述公证事项出具了（2018）宁钟证经内字第6884号公证书。

庭审中，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封。

经过对比，原告提供的正品双灯纸的日期打码20181116G，公证封某涉案物品日期打码为2018年2月1日。

原告发表比对意见认为，被控侵权商品与正品相比差别在于：正品包装袋上的日期系机打，且有凹凸感，被控侵权商品上的日期系手打。

被告提交了进货单据证明其销售的涉案商品源自原告南京地区总代理“南京翱翔贸易有限公司”，庭审中原告对南京翱翔贸易有限公司系其南京总代理予以认可。

一审法院认为，被告提交了进货单据证明其在原告的代理商进过货。

因对应关系不明确，不能排除本案原告取证购买自被告的卫生纸系从其他来源进货。

但是，原告当庭发表的比对意见认为，被控侵权卫生纸与正品相比，仅有包装袋上打码不同。

一审法院认为，仅有包装袋上打码不同不足以证明被告所销售的涉案卫生纸即为仿品，且原告未作进一步补强说明，故原告诉请，证据不足，一审法院不予以支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告胜达集团江苏开胜纸业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1050元，减半收取525元，由原告开胜纸业公司负担。

本院二审期间，开胜纸业公司提交了其与南京翱翔贸易有限公司分别出具的《情况说明》，用以证明被控侵权商品为仿品。

李雅兴百货商贸中心对该证据的真实性没有异议，但其认为该证据不能证明被控侵权商品为仿品。

李雅兴百货商贸中心未提交新的证据。

本院对一审查明有证据支持的事实予以确认。

本院二审另查明：（2018）宁钟证经内字第6884号公证书所附照片显示，被控侵权商品上标注的“双灯”标识与涉案的第2000758号“双灯”商标完全相同，制造商为“胜达集团江苏双灯纸业有限公司”，产品名称为“双灯精品400高级平板卫生纸”。

2018年7月23日，开胜纸业公司（原名称为胜达集团江苏双灯纸业有限公司）出具鉴定报告称，公证购买的涉案卫生纸为假冒注册商标的商品。

南京翱翔贸易有限公司于2019年1月14日出具《情况说明》称，其为开胜纸业公司生产的双灯牌卫生纸在南京地区的唯一的总代理经销商，凡是以“×年×月×日”形式进行日期打码的双灯牌精品400卫生纸均不是我司供应。

开胜纸业公司于2019年1月17日出具《情况说明》称，其从未生产、销售过涉案的包装袋上日期打码为“2018年2月1日”的双灯精品400卫生纸产品。

开胜纸业公司在二审中陈述，其在本案中主张的合理费用为律师费4000元，公证费800元，交通差旅费1000元左右。

本院认为：关于涉案被控侵权商品是否是李雅兴百货商贸中心销售的问题。

李雅兴百货商贸中心二审辩称，开胜纸业公司购买被控侵权商品并没有取得发票，不能证明该商品就是其销售的。

本院认为，李雅兴百货商贸中心销售被控侵权商品的事实已被有效公证文书所证明，李雅兴百货商贸中心的上述主张并没有相关证据予以佐证，本院不予支持。

关于涉案被控侵权商品是否为仿品的问题。

李雅兴百货商贸中心辩称，其销售的被控侵权商品均来自于南京翱翔贸易有限公司。

但根据南京翱翔贸易有限公司在二审中出具的《情况说明》可以看出，该公司并未销售过被控侵权商品。

同时，开胜纸业公司出具的鉴定报告和《情况说明》均可以证明被控侵权商品并非其生产。

因此，根据本院二审查明的事实可以认定，涉案被控侵权商品并非开胜纸业公司生产。

一审法院关于涉案被控侵权商品为仿品证据不足的认定有误，本院予以纠正。

开胜纸业公司在第16类商品上核准注册了第2000758号“双灯”商标，依法在其核定使用的商品范围内对该商标享有注册商标专用权，他人未经其许可不得在相同或类似商品上使用该商标。

本案中，李雅兴百货商贸中心销售的被控侵权卫生纸上的“双灯”标识与开胜纸业公司的注册商标“双灯”完全相同，属于侵害原告注册商标专用权的商品。

其销售该侵权商品的行为亦侵犯了开胜纸业公司的涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额。

开胜纸业公司不能举证证明其因李雅兴百货商贸中心侵权所受到的损失以及李雅兴百货商贸中心因侵权所获得的利益，故本院综合考虑李雅兴百货商贸中心侵权行为的性质、经营规模、、经营地点侵权商品的价格以及开胜纸业公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为7000元。

综上，在本院二审审理过程中，当事人提交的新证据致使本案的部分事实发生了变化，上诉人的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持。

由此，一审判决认定的部分事实不清，适用法律有误，应当予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1808号民事判决；

二、南京市江宁区李雅兴洗化百货商贸中心于本判决生效之日起立即停止销售侵犯胜达集团江苏开胜纸业有限公司第2000758号“双灯”注册商标专用权商品的行为；

三、南京市江宁区李雅兴洗化百货商贸中心于本判决生效之日起十日内赔偿胜达集团江苏开胜纸业有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币7000元；

四、驳回胜达集团江苏开胜纸业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，合计1575元，由南京市江宁区李雅兴洗化百货商贸中心负担（一、二审案件受理费胜达集团江苏开胜纸业有限公司已预交，由南京市江宁区李雅兴洗化百货商贸中心在支付前述款项时一并给付）。

本判决为终审判决。