广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0113刑初2097号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
被告人王露，女，1991年11月27日出生，汉族，文化程度大学本科，户籍地湖南省桂阳县，因本案于2018年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。
现押于广州市番禺区看守所。
辩护人谭中华，广东骏道律师事务所律师。
辩护人邓秋平，广东枫晟明律师事务所律师。
广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2018]1946号起诉书指控被告人王露犯假冒注册商标罪，于2018年10月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。
本院于2018年12月25日决定适用普通程序审理。
广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑变诉[2019]9号变更起诉决定书于2019年3月20日向本院提起变更起诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
广州市番禺区人民检察院检察员何蔚、郭晶出庭支持公诉，被告人王露及辩护人谭中华、邓秋平到庭参加了诉讼。
并经延期审理，现已审理终结。
广东省广州市番禺区人民检察院指控，2017年8月开始，被告人王露与秦某（另案处理）为获取非法利益，在未获取MEDIHEAL（美迪惠尔）、LEADERS（丽得姿）和PAPARECIPE（春雨）品牌注册商标持有人许可或授权的情况下，以股东及合伙人身份租下本市白云区石井镇夏茅向西工业大道自编38号1栋7楼厂房，雇请高某、陈某3某、张某3某、彭某2某等人，利用他人提供的制假原材料，采取灌浆、贴标、包装等方式，加工生产假冒上述注册商标的面膜。
至2018年4月12日，公安人员在上址抓获被告人王露以及雇员高某、陈某3某、张某3某、彭某2某等18人（均另处理），并当场查获假冒MEDIHEAL品牌面膜26000片(27ml)、LEADERS品牌面膜35000片(25ml)，PAPARECIPE（黄包）品牌面膜20800片(25g)，PAPARECIPE（白包）品牌面膜46000片(25g)，PAPARECIPE品牌面膜（半成品）12000片。
经鉴定，上述缴获的物品均为假冒注册商标的产品，涉案总价值为人民币1357688元。
公诉机关并就其指控的事实向本院提供了证人证言、现场勘查笔录、缴获的物证、现场照片等证据。
公诉机关认为，被告人王露无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人王露虽不具有《中华人民共和国刑法》第六十七条前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
提请本院依法判处。
被告人王露对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
辩护人对公诉机关指控的罪名均不持异议，同时提出：1、被告人王露在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。
2、被告人王露是从事代加工面膜，赚取是微薄的加工费，若将缴获假冒面膜所对应的正品货值来对被告人量刑，会导致罪刑不相适应。
经审理查明，2017年8月开始，被告人王露与秦某（另案处理）为获取非法利益，在未获取MEDIHEAL（美迪惠尔）、LEADERS（丽得姿）和PAPARECIPE（春雨）品牌注册商标持有人许可或授权的情况下，以股东及合伙人身份租下本市白云区石井镇夏茅向西工业大道自编38号1栋7楼厂房，雇请高某、陈某3某、张某3某、彭某2某等人，利用他人提供的制假原材料，采取灌浆、贴标、包装等方式，加工生产假冒上述注册商标的面膜。
至2018年4月12日，公安人员在上址抓获被告人王露以及雇员高某、陈某3某、张某3某、彭某2某等18人（均另处理），并当场查获假冒MEDIHEAL品牌面膜26000片(27ml)、LEADERS品牌面膜35000片(25ml)，PAPARECIPE（黄包）品牌面膜20800片(25g)，PAPARECIPE（白包）品牌面膜46000片(25g)，PAPARECIPE品牌面膜（半成品）12000片。
经鉴定，上述缴获的物品均为假冒注册商标的产品，按照被侵权产品的市场中间价格计算,涉案总价值为人民币1357688元。
案发后，被告人王露家属赔偿被害单位东莞唯兰颂电子商务有限公司经济损失人民币10万元，并取得该公司的谅解。
上述事实，被告人王露在开庭审理过程中无异议，且有被害单位委托人戚某某的报案陈述，同案人秦某的供述，证人姜某1、王某1、陈某1、赵某1、邵某1、高某、赵某2、夏某1、冉某1、刘某、彭某1、魏某1、陈某2、张某1、曹某、张某2、欧某1的证言，辨认笔录，抓获经过，搜查笔录，扣押清单，被害单位提供的报案材料、鉴定书、未授权证明、价格证明及相关商标注册证明文件，涉案物价格认定结论书，现场勘验笔录，现场、假冒面膜的照片，刑事谅解书等证据证实，足以认定。
对辩护人的意见，本院综合评述如下：1、辩护人提出，被告人王露在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。
经查，据被告人供述、工厂员工的证言证实，被告人王露是实际出资人、股东，并参与工厂实际的经营，负责工厂的管理工作。
其在共同犯罪中所起的作用已次要或辅助性质，不是从犯。
辩护人的该意见，本院不予采纳。
2、辩护人提出，被告人王露是从事代加工面膜，赚取是微薄的加工费，若将缴获假冒面膜所对应的正品货值来对被告人量刑，会导致罪刑不相适应。
经查，被告人王露辩称自己主要负责工厂的人事管理，工厂的业务、财务工作由秦某负责，其不清楚工厂业务及营利情况。
同案人秦某辩称涉案的业务是其联系的，他们所生产的假面膜是受他人委托代为加工的，他们只是赚取微薄的加工费。
现有证据未能查清被告人王露等人是受人委托加工抑或自产自销假面膜，亦未能查清涉案假面膜的实际销售价格。
据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，假冒注册商标罪的“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案中，现有的证据无法查清涉案的假冒注册商标的面膜的实际销售价格，故此只能按被侵权产品的市场中间价格计算。
故此，公诉机关以缴获假冒面膜所对应正品的市场中间价格来认定本案的犯罪数额并无不当，本院予以支持。
对辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王露无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。
公诉机关指控被告人王露犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
被告人王露虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。
被告人王露亦积极赔偿被害单位的经济损失，并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚并适用缓刑。
本院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条的规定，判决如下：一、被告人王露犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；
罚金于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库。
）二、依法扣押的假冒注册商标的面膜一批（详见扣押物品清单），予以没收销毁（该物现押于广州市公安局番禺区分局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。