安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终295号原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

上诉人（原审被告人）章晓超，曾用名章超，化名孔维德，男，1985年12月1日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省合肥市庐江县。

被告人章晓超因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

辩护人程家伟，安徽程家伟律师事务所律师。

辩护人魏娜，安徽程家伟律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）殷晓飞，男，1983年9月22日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省合肥市庐江县。

被告人殷晓飞曾因犯假冒注册商标罪于2016年2月29日被合肥高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

原审被告人夏建峰，男，1968年10月24日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省合肥市庐江县(户籍地为安徽省合肥市庐江县)。

被告人夏建峰因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

原审被告人李永存，男，1957年1月28日出生，汉族，文盲，无业，住安徽省合肥市庐江县(户籍地为合肥市庐江县)。

被告人李永存因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

原审被告人张太凤，女，1962年12月10曰出生，汉族，文盲，无业，住安徽省合肥市庐江县(户籍地为合肥市庐江县)。

被告人张太凤因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日被该局取保候审。

2018年12月21日被合肥高新技术产业开发区人民法院决定取保候审。

原审被告人李明，男，1968年7月3日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省合肥市庐江县三里家园**(户籍地为安徽省合肥市庐江县)。

被告人李明因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年5月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年6月22日被该局取保候审。

2018年12月21日被合肥高新技术产业开发区人民法院决定取保候审。

安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控上诉人章晓超、殷晓飞，原审被告人夏建峰、王满仓、李永存、张太凤、李明犯假冒注册商标罪一案，于2019年2月1日作出（2018）皖0191刑初551号刑事判决。

原审被告人章晓超、殷晓飞不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定：第10476054号古井贡图文注册商标、第13701700号古井贡图文注册商标、第7045126号“古井贡”注册商标、第7040334号“古井”注册商标、第126348号“口子”图文注册商标、第3007166号“口子窖”注册商标均经国家工商总局核准注册，且在注册有效期内。

2016年lO月，被告人章晓超、夏建峰合谋生产假酒牟利，章晓超购买制假机器、包装材料及车辆(江淮面包车车牌号皖Ａ×××**)，夏建峰购买用于制假的原料酒。

雇佣李永存、张太凤为其生产假冒“古井贡”牌假酒。

2018年1月份，王某2加入该团伙制作假酒，李明帮助运输假酒给客户。

2018年2月份，夏建峰从章晓超手中购买上述制假工具、材料及车辆，章晓超转而以帮夏建峰介绍客户的方式获得转让费。

继续雇佣李永存、张太凤、王某2制作假酒，李明运输假酒给客户。

殷晓飞加入该团伙购买用于制假的“古井贡”、“口子窖”包装材料。

2018年5月15日，公安机关将上述各被告人抓获归案，并在位于军二路与城西大道交口民房内的制假窝点查获假冒古井献礼白酒成品酒408件，假冒古井5年年份原浆白酒183件，以及若干制作假酒的设备和包装材料；

位于迎松中学附近民房内的窝点里查获假冒口子窖6年成品酒54件，假冒口子窖5年成品酒9件，以及若干制作假酒的设备和包装材料；

从李明驾驶的皖Ａ×××**的车上查获从王某2处运出的假冒“口子窖”牌白酒101件。

至案发，李永存、张太凤共获得计件工资58000万元，以每生产一件假酒获利10元，合计生产假酒5800件，以最低每件105元出售，共计价值609000元；

王某2共获利4000元，以每生产一件假酒15元计算，合计生产267件，以最低每件110元出售，共计价值29370元；

扣押的古井系列成品酒价值62055元，口子窖酒价值18040元。

殷晓飞获利9500元，李明领取工资16000元。

上述扣押白酒经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司、安徽口子酒业股份有限公司进行鉴别，均系假冒。

原判另查明，被告人殷晓飞因犯假冒注册商标罪，于2016年2月29日被合肥高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年，并处罚金三万元。

在原审诉讼过程中，李永存、张太凤主动退赃5.8万元，李明主动退赃1.6万元。

原审法院依据以下经当庭出示并质证的证据认定前述事实：1.被告人章晓超、夏建峰、李永存、张太凤、殷晓飞、李明的供述与辩解；

2.证人汪某、蒋某、王某1等证人证言；

3.被告人身份信息、归案经过、扣押清单、商标注册证、鉴别意见等书证；

4.搜查笔录、辨认笔录等。

原审法院认为：被告人章晓超、夏建峰、李永存、张太凤、殷晓飞、李明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，其中：夏建峰、章晓超的非法经营数额达718465元，李永存、张太凤的非法经营数额达671055元，均属情节特别严重；

李明的非法经营数额达109465元，殷晓飞的非法经营数额达80095元，均属情节严重，上述各被告人的行为均构成假冒注册商标罪,依法应当追究刑事责任。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人章晓超、夏建峰在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，被告人李永存、张太凤、殷晓飞、李明在共同犯罪中起次要、辅助作用，应依法认定为从犯，依法应从轻处罚。

六被告人到案后能够如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，且庭审时自愿认罪，均可对其从轻处罚。

被告人殷晓飞有前科，可对其酌情从重处罚。

被告人李永存、张太凤、李明主动退回赃款，可酌情对该三人从轻处罚。

关于公诉机关指控王某2生产假冒“口子窖”牌1000件，共计110000元，因被告人夏建峰供述与证人王某2陈述均无法明确具体数量，从有利于被告人的角度进行考量，根据夏建峰供述每生产一箱酒提成15元，王某2共获取利润4000元计算，王某2共计生产267件，故共计价值29370元，对本部分数额予以纠正。

关于共同犯罪被告人的非法经营数额。

原审法院认为非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

被告人章晓超、夏建峰辩护人称支付给李永存、张太凤工资包含房租、加班工资等，与庭审查明事实不符，不予采纳。

虽然2018年2月份以后，章晓超不再具体参与购买原材料、生产制造假酒，但其以帮助夏建峰介绍客户获得货款作为转让费的方式继续参与共同犯罪，在共同犯罪中仅是分工不同，共同犯罪行为并未有效中止，章晓超作为共同犯罪主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，故章晓超应对查封的假酒承担法律责任。

销售给吕二虎的涉案假酒仅是李永存、张太凤、王某2制造的部分假酒，章晓超作为共同犯罪主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。

因被告人殷晓飞2018年2月参与犯罪，提供假酒包装材料，目前证据不足以证明王某2生产并已销售的口子窖酒系殷晓飞提供的材料制作，故部分数额不应计入殷晓飞的犯罪数额。

因假冒他人注册商标的犯罪行为，不仅是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，同时亦破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展，故对部分辩护人提出被告人主观恶性小、社会危害性小的辩护意见不予采纳。

鉴于被告人殷晓飞因侵犯知识产权被刑事处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪，依据法律规定，不再适用缓刑。

被告人李永存、张太凤、李明悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人章晓超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；

二、被告人夏建峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；

三、被告人李永存犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金八万元；

四、被告人张太凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金八万元；

五、被告人殷晓飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；

六、被告人李明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金四万元；

七、被告人章晓超、夏建峰涉案赃款638370元、殷晓飞涉案赃款9500元依法予以追缴；

八、被告人李永存、张太凤退赃款58000元、李明退赃款16000元予以没收；

江淮面包车（车牌号皖Ａ×××**）、手机、涉案扣押假冒注册商标的白酒、包装材料以及制假工具予以没收，上缴国库，前述财物未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局蜀山分局负责处理。

章晓超上诉提出：原审判决量刑过重，请求撤销原判，依法改判，减轻对章晓超的量刑。

具体理由：1.章晓超于2018年2月已将涉案物品转让给夏建峰，同时将客户电话提供给夏建峰并没有为其介绍客户，没有参与2018年以后的生产及销售，也没有利益分成；

2.章晓超在2018年后就没有参与生产，王某2生产口子窖牌白酒是2018年1月份以后开始的，与章晓超无关；

3.原审法院按照共同犯罪的所有金额作为章晓超的涉案金额没有依据，章晓超并未参与2018年以后的经营且原审法院将李永存、张太凤的计件工资数额认定有误；

4.原审法院认定章晓超的非法所得数额为100000元有误；

5.章晓超在2018年后因主观意识主动终止了犯罪，有坦白情节，且系初犯、偶犯，同时亦当庭认罪并愿缴纳罚款，在量刑时应予考虑。

章晓超辩护人提出：章晓超的行为虽触犯了法律法规，理应受到惩罚，但其具有法定与酌定的从轻、减轻处罚情节，请二审法院在量刑时予以考虑。

具体理由：1.原审法院认定章晓超犯假冒注册商标罪事实不清、证据不足；

2.原审法院认定章晓超非法经营数额明显过高，缺乏法律依据；

3.章晓超归案后主动坦白，认罪态度好，可以从轻、减轻处罚。

殷晓飞上诉提出：原审法院对殷晓飞被控罪名定性错误与事实不符且量刑过重。

具体理由：1.殷晓飞于2018年3月份才开始提供相关包装材料，原审判决书指控古井酒和口子窖酒的商标、包装等均为殷晓飞提供，与事实不符；

2.殷晓飞未参与团伙的生产销售作为从犯认定与事实不符。

经审理查明：原审判决认定的事实，有原审判决所列相关证据予以证实，所列证据均经原审庭审举证、质证并查证属实。

二审中上诉人章晓超、殷晓飞及原审被告人夏建峰、王满仓、李永存、张太凤、李明未提出新的证据。

本院对原判认定的事实和证据予以确认。

针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、对于章晓超的上诉理由及其辩护人的意见。

经查：原审法院根据查明犯罪事实，本案犯罪行为从2016年10月持续至2018年案发，章晓超在2018年之前直接参与生产假酒牟利，购买制假机器、包装材料及车辆，2018年2月之后，章晓超虽不再具体参与购买原材料、生产制造假酒，但其仍以帮助夏建峰介绍客户获得货款作为转让费的方式继续参与共同犯罪，在共同犯罪中仅是分工不同，其犯罪行为并未有效中止，章晓超作为共同犯罪主犯，原审法院对其按照其参与的全部犯罪数额认定适当，且原审法院在对章晓超量刑时已充分考虑其到案后如实供述犯罪事实及庭审时自愿认罪等从轻处罚的情节，对其量刑并无不当。

章晓超的上诉理由及其辩护人的意见本院不予采纳。

二、对于殷晓飞的上诉理由。

经查：原审法院在认定殷晓飞的犯罪数额时已结合其参与共同犯罪的时间对涉案数量予以区别认定，且认定的犯罪数额与各被告人供述及原审庭审查明的事实相符，殷晓飞关于此的上诉理由本院不予采纳。

根据原审查明事实，殷晓飞在2016年2月因犯假冒注册商标罪被刑事处罚，2018年5月再次因侵犯知识产权构成犯罪，虽然其在共同犯罪中属于从犯，但不宜适用缓刑，且原审法院在量刑时已综合其犯罪事实、犯罪情节、认罪悔罪表现等从轻处罚的情节，对其量刑并无不当。

殷晓飞关于原审法院对其量刑过重的上诉理由本院亦不予采纳。

本院认为：上诉人章晓超、殷晓飞，原审被告人夏建峰、王满仓、李永存、张太凤、李明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，其中：夏建峰、章晓超的非法经营数额达718465元，李永存、张太凤的非法经营数额达671055元，均属情节特别严重；

李明的非法经营数额达109465元，殷晓飞的非法经营数额达80095元，均属情节严重，依法应当予以惩处。

前述六被告人在实施共同犯罪时有所分工，章晓超、夏建峰在共同犯罪中起主要作用，为主犯，李永存、张太凤、殷晓飞、李明等四人在共同犯罪中起次要、辅助作用，为从犯，依法应从轻处罚。

前述六被告人到案后均能如实供述犯罪事实，且庭审时自愿认罪，均可从轻处罚。

上诉人殷晓飞虽为从犯但有前科，原判对其不再适用缓刑。

原审被告人李永存、张太凤、李明等三人主动退回赃款，悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，原判对其适用缓刑适当。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。

审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　丽　红审判员　胡　　　娟审判员　许　　　琛二〇一九年四月二十二日书记员　王玲（代）附：（2019）皖01刑终295号刑事裁定书适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。