福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终162号 上诉人（原审被告）：安溪县城厢金隆发包装用品店，经营场所福建省泉州市安溪县城厢镇砖文村**。

经营者：谢再发，男，1977年10月1日出生，汉族，住福建省泉州市安溪县。

委托诉讼代理人：苏小梅，福建顺济（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）温州唯博包装设计有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇龙金达到（东河村）（温龙集团有限公司厂房第****。

法定代表人：黄丕锈，总经理。

委托诉讼代理人：欧发达，福建文融律师事务所律师。

原审被告：福建金隆发包装用品有限公司，住所地福建省泉州市安溪县城厢镇城东开发区恒发工业园。

法定代表人：谢再发。

上诉人安溪县城厢金隆发包装用品店（以下简称金隆发包装店）因与被上诉人温州唯博包装设计有限公司（以下简称唯博公司）、原审被告福建金隆发包装用品有限公司（以下简称金隆发公司）侵害外观设计专利权纠纷，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初274号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

金隆发包装店上诉请求：请求撤销福州市中级人民法院（2018）闽01民初274号民事判决，依法将本案发回原审人民法院重审或改判金隆发包装店不需要向唯博公司承担赔偿经济损失（含合理费用）；

本案一、二审诉讼费由唯博公司承担。

事实和理由：本案涉案的产品来源于余洪木，原审法院在审理相关系列案件时已对余洪木核实产品的来源情况，余洪木本人也出具声明愿意承担相应的法律责任，原审法院作出由金隆发包装店的赔偿判决是错误的。

原审法院认为对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据，但金隆发包装店提供的证据无法就购买商品的时间、数量、价格以及支付货款等形成完整符合交易习惯的证据链，余洪木的声明仅笼统提起侵权产品，并未对进货的时间、品种、数量等进行详细陈述，且没有买卖合同、收货记录、付款记录等其他证据予以佐证的情况，不足以证明余洪木与金隆发包装店直接发生真实交易，亦不足以证明金隆发包装店销售的产品存在合法来源，故对金隆发包装店的合法来源的辩解不予采纳。

但本案中金隆发包装店与余洪木符合正常的交易习惯往来，双方经营的店铺不足500米，不需要签订买卖合同，原审法院在余洪木代理人已经到庭且已说明锡类案件的产品来源系本人的前提下对相应的方式、付款方式等并没有合适，其在事实为审查清楚的前提下，直接认定金隆发包装店构成侵权系错误认定。

唯博公司辩称，余洪木经营的门店与金隆发包装店属于同业竞争，且门店相距较近，金隆发包装店从余洪木进货后再销售，不符合商业逻辑。

余洪木在另案中已经因销售侵权产品承担相应的侵权责任，不能排除其在承担责任的前提下出具声明，为他人解围的可能性。

金隆发包装店也没有提供交易产品的对价支付的凭证，应当承担举证不能的不利后果。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

金隆发包装店向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20163058××××.Ｘ号外观设计专利权包装盒的侵权行为；

2.判令两被告立即销毁用于生产ＺＬ20163058××××.Ｘ号外观设计专利权的生产模具，销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权包装盒产品相关的宣传材料；

3.判令两被告赔偿原告经济损失（含合理费用）100000元；

4.本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2016年11月30日，原告唯博公司向国家知识产权局申请外观设计专利，该外观设计名称为包装盒，设计人黄丕锈，授权公告日为2017年4月12日，专利号：ＺＬ20163058××××.Ｘ。

原告唯博公司就涉案外观设计最新缴纳年费的时间为2017年10月27日。

该外观设计专利包装盒系立体三层抽屉式设计；

包装盒主视图、后视图主体印有腾龙图案，腾龙图案下方印制有印章、山峦、祥云和波浪图案，波浪图案呈片状有序层叠，波浪中上部为左右对称，波浪中部有高起的山峦图案，山峦的山腰处印制有祥云图案；

包装盒俯视图、仰视图均印有“九五至尊”字样，底纹为腾龙及祥云组成的圆形图案；

包装盒的侧部设有三层抽屉式层盒，层盒的中部设有拉手环，与之对应的侧面印有文字“皇家典范茶之御礼”及印章图样。

2017年9月22日，原告唯博公司委托代理人向厦门市思明区公证处申请对购买商品的行为和过程进行公证。

同日，原告的委托代理人在厦门市思明区公证处公证员的监督下，来到福建省安溪县永安路标有“金隆发”的场所，以普通消费者的身份购买了商品包装盒二件，花费50元，并取得销售清单一张、名片一张，并将所购商品及取得的单据、名片交由公证员保管。

随后，原告的委托代理人对该场所标识及周围环境进行拍照，取得照片二张。

2017年10月9日，原告的委托代理人在厦门市思明区公证处对购买的商品、销售清单、名片进行拍照，取得照片二张，后由公证员将上述商品、销售清单、名片进行密封并拍照，取得照片二张。

2017年10月11日，厦门市思明区公证处就上述证据保全事项出具（2017）厦思证内字第8461号《公证书》，销售清单、名片复印件及所拍摄照片作为附件，购买的实物予以封存后在开庭时提交。

因上述证据保全事项，原告花费证据保全公证费1250元。

一审法院在庭前会议确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进了拆封，封存实物为印有“九五至尊”的茶叶包装盒二盒，印有“金隆发包装安溪店”的销售清单以及印有“金隆发包装”的名片各一张，与（2017）厦思证经内字第8461号《公证书》中提及的封存物品一致。

印有“金隆发包装安溪店”的销售清单上注明的地址为福建省安溪县砖文村永安路31-33号；

印有“金隆发包装”的名片上注明的工厂地址为安溪县城东开发区恒发工业园，直营店地址为安溪县砖文村永安路31-33号。

封存的实物印有“九五至尊”的茶叶包装盒二盒，为立体三层抽屉式设计，包装盒的正反两面均印有腾龙图案，腾龙图案下方均印制有祥云、山峦、波浪等图案，波浪图案呈片状有序层叠，波浪中上部为左右对称、中部高起的山峦图案，中间大山的山腰处印制有祥云图案，腾龙图案右侧印有“九五至尊”字样，左侧印有“皇家典范茶之御品”及印章；

包装盒俯视图印有腾龙及祥云组成的圆形图案，旁边印有“皇家典范茶之御品”及印章；

包装盒的侧部设有三层抽屉式层盒，层盒的中部设有拉手环。

本院组织原、被告双方对上述公证保全取得的包装盒与原告享有外观设计专利的包装盒（专利号ＺＬ20163058××××.Ｘ）进行比对：原告认为，二者构成近似；

被告则认为，二者的主视图、俯视图、仰视图及右视图均不一致，颜色差异较大，且龙图案是广泛使用的图案，不能就此认定产品一致。

另查明，被告金隆发公司的登记成立日期为2003年10月9日，法定代表人为谢再发，工商登记住所地为安溪县城厢镇城东开发区恒发工业园，与（2017）厦思证内字第8461号《公证书》中封存的印有“金隆发包装”的名片上注明的工厂地址一致。

被告金隆发包装店为个体工商户，经营者为谢再发，经营范围为茶叶包装用品、茶具批发、零售，，经营场所地点位于福建省安溪县即（2017）厦思证内字第8461号《公证书》中提及的福建省安溪县永安路标有“金隆发包装”的场所。

又查明，2018年6月23日，余洪木出具《声明》，载明本院受理的唯博公司与金隆发公司、金隆发包装店侵害外观设计专利纠纷一案中涉侵权产品确系来源于其本人，与金隆发公司、金隆发包装店没有关系，其本人愿承担因此产生的一切法律后果。

该《声明》由余洪木签名，并在其签名处加盖有“安溪县凤城新民茶罐经销店”印章。

经工商登记查询，并无“安溪县凤城新民茶罐经销店”的工商登记注册情况。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

原告唯博公司是本案“包装盒”（专利号：ＺＬ20163058××××.Ｘ）的外观设计专利权人，该专利目前尚处于有效期内，其合法权利应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”的规定，判断一项侵害外观设计专利权的行为是否成立，主要是以被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似为依据。

一审法院认为，被控侵权产品与原告的专利产品均为茶叶包装盒，属于同种产品。

经庭审比对，二者的外观特征总体均为立体三层抽屉式设计，包装盒的正反两面均印有腾龙图案，腾龙图案下方均印制有祥云、山峦、波浪等图案，侧部均设有三层抽屉式层盒，层盒的中部均设有拉手环；

二者仅在颜色、部分文字布局以及抽屉拉环装饰上存在差异，但上述差异并不会影响包装盒整体设计的构造和样式，对一般消费者的整体视觉效果不会产生影响，普通消费者对被控侵权产品与原告的专利外观设计容易产生混淆，因此被控侵权产品落入原告的外观设计专利保护范围。

本案中，被告金隆发包装店对其销售被控产品的行为并无异议。

本案争议的焦点在于被告金隆发公司是否存在生产、销售行为。

原告主张由于被告金隆发公司的法定代表人与被告金隆发包装店的经营者均为谢再发，且其在公证购买商品时所取得的名片中记载的工厂地址即为被告金隆发公司的住所地，则二被告存在明显的关联性，被告金隆发公司具有生产、销售行为，故要求二被告共同承担责任。

对此一审法院认为，根据原告提供的证据（2017）厦思证内字第8461号《公证书》，原告的委托代理人与公证员系在位于福建省安溪县永安路标有“金隆发”的场所购买涉案侵权商品，并取得销售清单及名片，该场所地址系被告金隆发包装店的经营场所地址，被告金隆发包装店对此并无异议，则据此只能认定被告金隆发包装店有销售涉案侵权产品的行为。

原告仅提供了印有“金隆发包装”的名片、被告金隆发公司及金隆发包装店的工商登记信息，仅凭印有“金隆发包装”的名片上注明的工厂地址与被告金隆发公司的登记注册地址一致，以及被告金隆发公司的法定代表人与被告金隆发包装店的经营者为同一人，显然并不足以证明被告金隆发公司有生产、销售涉案侵权产品的行为。

至此，本案只能认定被告金隆发包装店存在销售涉案侵权产品的行为。

由于二被告为各自不同的法律主体，应分别对其各自的行为承担法律责任。

由于金隆发包装店销售涉案侵权产品的行为未经原告许可，故侵犯了原告的专利权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。

因此，原告要求被告金隆发包装店立即停止销售侵犯原告温州唯博包装设计有限公司名称为“包装盒”（专利号：ＺＬ20163058××××.Ｘ）外观设计专利权的产品，并销毁尚未销售的侵权产品的诉讼请求，法院予以支持。

而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，由于原告提交的证据并不足以证明被告金隆发公司存在生产、销售涉案侵权产品的行为，应就其证据不足承担不利的后果，故其要求被告金隆发公司承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿损失的侵权责任，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

被告金隆发包装店提出其销售涉案产品构成合法来源，对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

被告金隆发包装店辩称其销售的侵权产品来源于余洪木经营的安溪凤城新民茶罐二店，但其提供的证据均无法证明与“安溪凤城新民茶罐二店”的关联性，也无法就购买商品的时间、数量、价格以及支付货款等形成完整符合交易习惯的证据链。

虽然余洪木出具《声明》表示被告金隆发包装店销售的产品均来源于其本人，但声明本身并不属于证明正常交易方式形成的证据，且该《声明》系余洪木单方面的意思表示，仅笼统提起侵权产品，但并未对被告进货的时间、品种、数量等进行详细陈述，在没有在无收货记录、付款记录等其他证据予以佐证的情况下，该《声明》并不足以证明余洪木与被告金隆发包装店之间发生有真实交易，其仅能证明余洪木有愿意承担相应法律后果的意思表示。

至此，被告金隆发包装店关于其销售的产品存在合法来源的辩解，不予采纳，被告应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于原、被告均未提交证据证明原告因侵权行为受到的损失或被告获利的具体金额，且亦无专利许可使用费作为参照，一审法院根据涉案专利权的类别，被告侵权行为的性质、情节、持续时间、范围及侵权主观态度，原告为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌定被告金隆发包装店赔偿原告经济损失及合理费用共30000元。

关于原告要求被告金隆发公司、金隆发包装店停止制造、许诺销售被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品生产模具及相关宣传材料的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，原告应对此提供证据证明，但原告并未提供被告关于制造、许诺销售以及印有宣传材料的证据，故其上述诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、安溪县城厢金隆发包装用品店应于判决生效之日起立即停止销售侵犯温州唯博包装设计有限公司名称为“包装盒”（专利号：ＺＬ20163058××××.Ｘ）外观设计专利权的产品，并销毁尚未销售的侵权产品；

二、安溪县城厢金隆发包装用品店应于判决生效之日起十日内赔偿温州唯博包装设计有限公司经济损失（含合理费用）30000元；

三、驳回温州唯博包装设计有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告温州唯博包装设计有限公司负担1610元，由被告安溪县城厢金隆发包装用品店负担690元。

本案二审期间，各方均没有提交新的证据。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为，本案金隆发包装店上诉请求争议的焦点在于金隆发包装店销售被控侵权产品是否具有合法来源。

金隆发包装店主张被控侵权产品是由案外人余洪木生产并提供给金隆发包装店，金隆发包装店为此提交了一份销售清单，该销售清单上载明的销售方是安溪县新明制罐厂，盖的印章是安溪县凤城新明茶罐经销店，主体并不一致。

另外，金隆发包装店也没有举证证明销售清单抬头载明的主体以及印章所涉及的主体是经工商登记合法存在的经营主体。

从现有证据来看，无法明确金隆发包装店所称的合法来源的主体确实存在。

原审认定上诉人合法来源抗辩不能成立，涉案产品由金隆发包装店销售，并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，故对金隆发包装店的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人安溪县城厢金隆发包装用品店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年四月十二日 法官助理欧群山 书记员江菲 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。

但涉及身份关系的案件除外。

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。

但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；

当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。