江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终628号上诉人（原审原告）：山东梦金园珠宝首饰有限公司，住所地山东省昌乐县经济技术开发区。

法定代表人：张秀芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方明辉、郑伟，山东求是和信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜宁县阜城镇龙凤祥银楼，住所地江苏省阜宁县阜城镇阜城大街农工商超市B1、B2柜台。

经营者：晏杰。

委托诉讼代理人：张秀芳，女，汉族，1956年1月13日生，住江苏省阜宁县，系被上诉人经营者晏杰的母亲。

委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。

上诉人山东梦金园珠宝首饰有限公司（以下简称梦金园公司）因与被上诉人阜宁县阜城镇龙凤祥银楼（以下简称龙凤祥银楼）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民初47号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

梦金园公司上诉请求：1.依法撤销江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民初47号民事判决，发回重审或者依法改判；

2.本案的一、二审诉讼费均由龙凤祥银楼承担。

事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判赔的数额过低。

1.原审法院认定2015年1月20日，龙凤祥银楼最后一次向上诉人缴纳了品牌使用费1万元，属于认定事实不清；

2.原审法院认为：“自2012年4月至2015年期间，双方仍然在实际履行特许经营合同”，属于认定事实不清。

龙凤祥银楼答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿数额适当，请求驳回梦金园公司的上诉，维持原判。

梦金园公司向一审法院起诉请求:1.依法判令龙凤祥银楼立即停止侵犯梦金园公司“梦金园”注册商标专用权及不正当竞争的行为；

2.判令龙凤祥银楼赔偿梦金园公司损失100万元；

3.判令龙凤祥银楼承担梦金园公司为维权所支出的律师费、交通差旅费等合理费用4万元；

4.本案诉讼费用由龙凤祥银楼负担。

一审法院认定事实：梦金园公司成立于2004年，是一家以黄金、铂金、钯金、白银及其它贵重金属、玉器、工艺品、珠宝首饰加工、批发、零售业务为经营范围的黄金、珠宝加工销售企业。

2004年8月28日，“梦金园”文字商标由潍坊市梦金园珠宝首饰有限公司向国家工商行政管理总局商标局注册商标，商标注册号为第3441121，核定使用商品为第14类的银饰品；

手镯（珠宝）；

铜制纪念品；

装饰品（珠宝）；

装饰别针；

珍珠（珠宝）；

项链（宝石）；

戒指（珠宝）；

玉雕手饰；

银制工艺品等，有效期至2014年8月27日止。

2006年10月28日，国家工商行政管理总局商标局核准梦金园公司受让“梦金园”文字商标。

2010年1月15日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字（2010）第60号批复，认定梦金园公司使用在商标注册用商品和服务国际分类等14类金饰品、银饰品、珠宝首饰商品上的“梦金园”注册商标为驰名商标。

2014年4月8日，国家工商行政管理总局商标局对第3441121号“梦金园”注册商标核准予以续展，有效期至2024年8月27日。

2014年至2015年期间，梦金园公司在中央电视台《中美舞林冠军对抗大赛》《黄金100秒》《出彩中国人有梦就出彩》等多栏目对梦金园珠宝首饰进行了大量的广告宣传。

龙凤祥银楼系2011年4月24日经阜宁县市场监督管理局登记成立的个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围包括黄金饰品、银饰品、珠宝玉器、工艺品零售。

2012年4月24日，梦金园公司在江苏地区的销售代表王学亮向龙凤祥银楼出具承诺书，载明，阜宁县阜城镇龙凤祥银楼于2012年4月24日从南京展厅进货梦金园万纯金791克，在6月15日之前保证累计进货（万纯金）达2公斤以上，就可成为梦金园万纯金加盟商；

从2012年4月24日起至6月15日，梦金园公司不在阜宁县发展加盟商或经销商。

同年5月21日，龙凤祥银楼向梦金园公司缴纳了1万元加盟保证金。

2013年，梦金园公司在江苏地区的销售代表张建力代表梦金园公司（甲方）与龙凤祥银楼（乙方）签订特许经营合同一份，约定，甲方授予乙方在本合同有效期内，在江苏省盐城市阜宁县设立“梦金园专卖店（专柜）”，经营面积100平方；

经营“梦金园”品牌的贵金属首饰、镶嵌珠宝首饰、金条和工艺品等商品零售业务，使用“梦金园”品牌视觉识别系统。

乙方同意接受甲方的上述授权；

特许经营模式为商场专柜。

特许经营期限为一年，自2013年8月7日起至2013年12月31日止；

并注明：如非乙方消极销售、消极配合原因未达到销量指标，甲方不予追究乙方销量指标未达成责任。

还约定，“品牌使用费”为人民币一万元（每年每店一交）；

“品牌加盟费”为人民币一万元（仅限本合同期内，单店一交）；

“履约保证金”为人民币三万元，如乙方在合同期内无违约情形，该保证金在合同期满后无息退还；

还约定，乙方开设的经营店店面、店内装修应按甲方规定的统一标准执行；

甲方协助乙方进行装修设计，乙方需及时提供店面位置图及尺寸等数据和图纸；

并约定了合同终止、届满和违约责任等条款。

上述特许经营合同签订后，龙凤祥银楼于2013年8月7日按约向梦金园公司缴纳了品牌使用费和履约保证金，并按照梦金园公司工作人员的要求设置了经营店面、柜台和店内装修；

安置了梦金园公司授予的特许经营牌匾以及相关证书宣传品等。

2012年5月至2015年9月期间，龙凤祥银楼陆续从南京梦金园公司购进梦金园万纯金手镯、项链、耳钉、吊坠以及戒指等黄金饰品销售至今。

2015年1月20日，龙凤祥银楼最后一次向梦金园公司缴纳了品牌使用费1万元。

从2016年起，龙凤祥银楼未向梦金园公司缴纳品牌使用费，南京梦金园公司也未再向龙凤祥银楼供货。

2017年3月9日，梦金园公司委托代理人张晓辉、参加人刘建锋与山东省昌乐县公证处公证员李某,4及公证人员刘某,4共同来到龙凤祥银楼经营场所，对标有“梦金园”字样的区域进行了查看。

刘建锋以普通消费者的身份在标有“梦金园”字样的柜台处，购买了“梦金园、金9999挂坠”一个，并索取了带有“梦金园”、“0001265”等字样、并加盖“龙凤祥银楼发票专用章”印章的《质量保证单》一份。

刘某,4使用其个人手机在上述现场进行了拍照。

购买行为结束后，公证员将上述所购物品施封，编号为20170309，并交由梦金园公司的代理人保存。

山东省昌乐县公证处对上述过程进行了公证保全，并作出（2017）昌乐证民字第347号公证书。

2017年3月21日，梦金园公司委托代理人张晓辉与山东省昌乐县公证处公证员杨某,4公证人员刘某,4共同来到龙凤祥银楼经营场所，对标有“梦金园”字样的区域进行了查看。

张晓辉以普通消费者的身份在标有“梦金园”字样的柜台处，购买了“龙凤祥银楼、足金项链”一条，并索取了带有“龙凤祥银楼”、“0007604”等字样、并加盖“龙凤祥银楼发票专用章”印章的《珠宝饰品质量保证单（专卖店专用）》一份。

刘某,4使用其个人手机在上述现场进行了拍照。

购买行为结束后，公证员将上述所购物品施封，编号为20170321，并交由梦金园公司的代理人保存。

山东省昌乐县公证处对上述过程进行了公证保全，并作出（2017）昌乐证民字第436号公证书。

2017年4月11日，阜宁县市场监督管理局向梦金园公司的代理人王涛发出阜市监投告字（2017）第23005号行政处理告知书，载明，2017年2月17日收到王涛代表山东梦金园珠宝首饰有限公司对张秀芳涉嫌侵犯注册商标专用权的投诉举报；

经查，梦金园公司与张秀芳签订过特许经营合同，虽至调查时合同期满，但张秀芳仍有押金在梦金园公司，且销售的黄金饰品是梦金园公司的，故举报违法的事实不成立，决定予以销案。

本案一审争议焦点：1.龙凤祥银楼是否侵犯梦金园公司“梦金园”注册商标及是否存在不正当竞争行为；

2.若龙凤祥银楼存在侵权行为则应当承担何种法律责任。

一审法院认为：一、龙凤祥银楼侵害了梦金园公司的涉案注册商标专用权梦金园公司经核准转让取得了第3441121号“梦金园”商标注册，系该商标的权利人，有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标。

判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。

从2016年至2017年期间，龙凤祥银楼在未向梦金园公司继续缴纳品牌使用费、梦金园公司不同意其继续使用“梦金园”品牌的情况下，继续在经营场所使用梦金园招牌和商标标识等，并且在标有梦金园公司“梦金园”商标的柜台内销售非梦金园公司的产品，容易使相关公众误认为商标使用者与商标权人存在某种紧密联系，从而对商品或服务来源产生误认，构成商标侵权。

关于梦金园公司主张的不正当竞争，一审法院认为，我国商标法与反不正当竞争法在保护注册商标方面属于特别规定与一般规定的关系，在龙凤祥银楼的同一涉案侵权行为已经由作为专门法的商标法予以调整的情况下，不应再适用反不正当竞争法进行调整，故对该项诉讼主张，一审法院不予支持。

二、龙凤祥银楼应当承担的民事责任龙凤祥银楼的行为侵犯了梦金园公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于本案的赔偿数额的问题。

梦金园公司、龙凤祥银楼双方于2013年签订特许经营合同后，龙凤祥银楼按约向梦金园公司缴纳了品牌使用费和保证金，之后虽然双方没有续签书面合同，但龙凤祥银楼仍然按照合同约定向梦金园公司缴纳使用费，并于2015年1月最后一次向梦金园公司缴纳了品牌使用费1万元。

自2012年4月梦金园公司的江苏地区代表王学亮出具承诺书至2015年期间，龙凤祥银楼每年都持有梦金园公司提供的提货卡向南京梦金园公司购进“梦金园”黄金产品并销售，还在店面和柜台按照梦金园公司工作人员的要求设置梦金园专柜标识；

对此，梦金园公司并未提出异议，既未退还龙凤祥银楼缴纳的保证金，亦未向龙凤祥银楼主张收回宣传牌匾、证书以及按照约定进行存货结算等，故此期间应视为双方仍然在实际履行特许经营合同。

直至2016年，龙凤祥银楼既未向梦金园公司缴纳品牌使用费，也未能向南京梦金园公司进货。

根据龙凤祥银楼的陈述，原因是梦金园公司认为其销售量少，不同意其继续在阜宁地区担任加盟商，故南京梦金园公司不再向其供货。

因龙凤祥银楼自2016年起未能向梦金园公司缴纳品牌使用费，且其自认是因为梦金园公司不同意其继续加盟，故一审法院认定龙凤祥银楼侵犯梦金园公司商标专用权的时间自2016年起。

综合考虑双方以往存在的加盟关系、龙凤祥银楼的主观过错、侵权行为持续的时间、梦金园公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，一审法院酌情确定龙凤祥银楼赔偿梦金园公司经济损失及合理费用4万元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、龙凤祥银楼立即停止侵犯涉案第3441121号“梦金园”商标的行为；

二、龙凤祥银楼自判决生效之日起十五日内赔偿梦金园公司经济损失及合理费用40000元；

三、驳回梦金园公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14160元，财产保全费5000元，由梦金园公司负担18615元，由龙凤祥银楼负担545元。

二审期间，双方当事人未提交新的证据。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本案二审争议的焦点是：一审判决确定的赔偿数额是否适当。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，龙凤祥银楼提供的特许经营合同、开设梦金园专卖店的图片、2012年-2015年期间的入库单、产品检验合格证等证据以及2015年向梦金园公司汇款1万元的银行凭证，可以证实双方实际履行合同至2015年，故一审法院从2016年起算侵权时间并无不当。

梦金园公司提出“原审法院认定2015年1月20日龙凤祥银楼最后一次向梦金园公司缴纳了品牌使用费1万元，以及自2012年4月至2015年期间，双方仍然在实际履行特许经营合同，事实不清，导致判赔数额过低”的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。

鉴于梦金园公司因被侵权所受到的实际损失以及龙凤祥银楼因侵权所获得的利益均无法确定。

一审法院综合考虑双方以往存在的加盟关系、双方涉案商标每年的许可使用费数额、龙凤祥银楼的主观过错、侵权行为持续的时间以及梦金园公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，确定龙凤祥银楼赔偿梦金园公司经济损失及合理费用4万元，并无不当。

综上，梦金园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由山东梦金园珠宝首饰有限公司负担。

本判决为终审判决。