陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 (2019)陕民终123号上诉人（原审被告）：西安曲江新区（大明宫）泽邦盛壁纸经营部，住所地陕西省西安市未央区辛家庙红星美凯龙商场四楼D8151 D8152 D8153。

经营者：夏海洋，男，汉族，1982年10月29日出生，住陕西省西安市未央区珠江新城40号楼602。

委托诉讼代理人：刘凡，陕西迈拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王五岳，男，1977年11月5日出生，汉族，中山市施桦乐奇墙面装饰有限公司董事长，住广东省中山市民众镇民众社区居民委员会仁和路100号。

委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所实习律师。

   上诉人西安曲江新区（大明宫）泽邦盛壁纸经营部   （以下简称泽邦盛经营部）因与被上诉人王五岳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1593号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

泽邦盛经营部经营者夏海洋及委托诉讼代理人刘凡、王五岳委托诉讼代理人李晓丹及马锦娜参加诉讼。

本案现已审理终结。

泽邦盛经营部上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：1、原审判决认定事实错误。

上诉人存在《专利法》第七十条规定的情形，销售的产品有合法来源，不应承担赔偿责任；

2、被上诉人存在诱导取证的情形。

上诉人未销售过涉案图案的产品，被上诉人至今都没有起诉厂家。

被上诉人答辩称：1、上诉人的合法来源主张不能成立。

销售者应当提供符合交易习惯的相关证据；

2、公证均在公证员的合法监督下进行，不存在诱导取证行为，上诉人对此应承担举证责任。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

王五岳向一审法院提出诉讼请求:一、判令被告停止侵犯第ZL201430236574.X号外观设计专利权的行为，并赔偿原告经济损失2万元（含原告因制止被告侵权行为产生的合理费用）；

二、判令被告承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明，2014年7月14日，原告向国家知识产权局提出名称为“电视背景墙（11）”的外观设计专利申请，于2015年7月15日获得授权，专利号为ZL201430236574.X。

该外观设计产品用于材料装饰、电视背景墙，设计要点为产品图案与产品形状的结合。

2018年3月8日，该专利年费予以缴纳。

2017年2月24日，原告的委托代理人惠丹、李学亮向陕西省西安市公证处申请保全证据公证。

3月16日，原告的委托代理人和公证人员，来到位于陕西省西安市未央区辛家庙红星美凯龙商场四楼中厅的“绣天下刺绣墙布工厂店体验馆”门店。

原告的委托代理人在该店订购了相关产品，取得了盖有“西安曲江新区（大明宫）泽邦盛壁纸经销部”印章的《销售清单》一张及印有“绣天下”等字样的名片一张，并向该店销售人员预付了定金。

订购产品中有一款产品的设计与涉案专利的设计基本相同。

购买行为结束后，公证人员与原告的委托代理人又于2017年4月16日到该店支付了余款，并取走上述产品。

随后公证人员于2017年4月17日对上述所购产品进行了拍照、贴封。

对于前述购买过程，陕西省西安市公证处出具了（2017）西证民字第10550号公证书。

庭审中，被告向一审法院提交：1、网页截图，证明青岛欧罗德悠瑶装饰工程有限公司的状况及18266427111是该公司财务宋昌杰的手机号码及微信号码。

2、转款凭证两张、QQ聊天记录（提交手机载体予以核对），图册节选（图册是青岛欧罗德悠瑶装饰工程有限公司的图册），证明被告向宋昌杰转款726元，同时证明被告系向青岛欧罗德悠瑶装饰工程有限公司购买涉案产品，有合法来源，不构成侵权。

原告发表质证意见如下：对第一组证据工商信息的真实性和证明目的均不认可，不是工商局出具的工商档案，显示的电话也不能证明是青岛欧罗德悠瑶装饰工程有限公司财物人员宋昌杰的电话。

第二组证据中转账记录的收款方与第一组证据中的主体不一致，真实性和证明目的不认可；

QQ聊天记录的聊天主体无法核实，不能证明形成于被告与生产厂家之间。

订货单主体与第一组证据中的主体不一致，无发票相佐证，不能证明真实的交易存在。

图册上的公司主体与第一组证据中的主体不一致。

图册的主体名称是青岛欧罗德装饰工程有限公司，不认可被告有合法来源。

经查，被告提交的证据一中的公司是青岛欧罗德悠瑶装饰工程有限公司，证据二图册上显示的公司是青岛欧罗德装饰工程有限公司，庭审中，被告称其不能确定被诉侵权产品系从哪个公司购买，下去进行核实。

庭后向一审法院提交的代理词中陈述图册上显示的青岛欧罗德装饰工程有限公司系青岛欧罗德悠瑶装饰工程有限公司的简称。

以上事实，有专利证书、年费票据、公证书、被诉侵权产品实物、销售订单、名片、照片及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，原告系第ZL201430236574.X号“电视背景墙（11）”外观设计专利的专利权人，该专利权目前处于合法有效状态，应受法律保护。

原告作为专利权人有权就他人侵害其外观设计专利权的行为提起诉讼。

围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、被告的销售行为是否侵犯了涉案外观设计专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，由于被诉侵权产品为电视背景墙，其图案与原告专利产品的图案基本相同，因此，可以认定被诉侵权设计落入原告涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，被告未经专利权人许可，销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，其行为构成侵权。

二、本案民事责任的承担。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于被告实施了侵权行为，原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失，依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于原告提交的证据不足以证明其所受损失或被告获利的数额，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，酌情确定含制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为10000元。

被告提交的证据不能证明被诉侵权产品系从青岛欧罗德装饰工程有限公司订购，不足以证明被诉侵权产品的合法来源，其关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩，一审法院不予认可。

综上，判决：一、本判决生效后，被告西安曲江新区（大明宫）泽邦盛壁纸经营部立即停止侵犯原告王五岳ZL201430236574.X外观设计专利权的行为；

二、本判决生效后十日内，被告西安曲江新区（大明宫）泽邦盛壁纸经营部赔偿原告王五岳经济损失（含合理开支）10000元；

         三、驳回原告王五岳其余诉讼请求。

案件受理费300元，由原告王五岳负担150元，被告西安曲江新区（大明宫）泽邦盛壁纸经营部负担150元。

本院二审经审理查明，原审查明的事实属实。

应予确认。

另查明，二审中上诉人提供以下证据，第一组：1、青岛欧罗德装饰工程有限公司（以下简称欧罗德公司）电视墙画册（2016）版；

2、青岛欧罗德悠瑶装饰工程有限公司（以下简称欧罗德悠瑶公司、客服电话0532—58691788）电话客服与上诉人委托诉讼代理人刘凡（手机号码18691450807）通话录音；

3、欧罗德QQ客服1977480079与夏海洋QQ聊天记录（含订货单）。

该组证据用以证明：1、欧罗德公司全称为“青岛欧罗德悠瑶装饰工程有限公司”，系同一家公司；

2、画册中的电话号码0532—58691788、QQ客服1977480079是欧罗德公司客服号码；

3、欧罗德公司的收款账号是宋昌杰个人的银行账户。

第二组：1、宋昌杰微信截屏；

2、微信转账记录及手机短信。

该组证据用以证明：夏海洋2017年3月20日通过微信向宋昌杰支付货款726元。

第三组证据：从山东省平度市市场监督管理局调取的欧罗德悠瑶公司的企业登记信息查询结果。

被上诉人对以上证据的质证意见为：第一组1，画册没有制作时间，无法证明真实性，且画册中的公司地址与其主张的欧罗德悠瑶公司的地址不同；

通话录音真实性、证明目的均不予认可，无法证明欧罗德悠瑶公司就是欧罗德公司；

聊天记录，无法确定对方的身份，真实性无法认可。

对第二组证据，微信聊天记录截屏无法确定是宋昌杰所有，即使确定也无法证明其与公司的关系。

转账记录无法证明购买的就是涉案产品。

对第三组证据：真实性认可，证明目的不予认可。

针对工商档案，在一、二审中上诉人均主张的生产主体的名称为欧罗德公司，但上诉人提供的是欧罗德悠瑶公司的工商档案，无法证明欧罗德悠瑶公司就是欧罗德公司。

本院经审查认为，就以上证据认定如下：上诉人主张其壁纸购买自欧罗德公司，且给欧罗德公司的宋昌杰付款726元，但上诉人提供的以上证据，却无法证明宋昌杰与欧罗德公司的关系。

关于工商登记资料，真实性认可，但无法证明欧罗德悠瑶公司是欧罗德公司。

本院认为，本案的焦点问题上诉人是否有合法来源。

王五岳系第ZL201430236574.X号“电视背景墙（11）”外观设计专利的专利权人，该专利权目前处于合法有效状态，应受法律保护。

该外观设计用于材料装饰、电视背景墙，设计要点为产品图案与产品形状的结合。

王五岳的委托代理人在上诉人门店订购了相关产品，其中有一款型号为“066原图色”的电视背景墙产品的图案与涉案专利的设计基本相同。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、该解释第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，一审法院认定上诉人销售的被控诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，认定正确，本院予以支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于上诉人实施了侵权行为，被上诉人要求停止侵权、赔偿经济损失，依法予以支持。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，由于被上诉人提交的证据不足以证明其所受损失或上诉人获利的数额，根据本案具体情况，原审法院综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，酌情确定含制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为10000元并无不妥。

关于上诉人主张合法来源的问题。

上诉人提交了工商登记资料、图册、通话录音、聊天记录、银行转款单及转账记录截屏等证据。

上诉人主张其壁纸购买自欧罗德公司，且给欧罗德公司的宋昌杰付款726元，但上诉人提供的以上证据，却无法证明宋昌杰与欧罗德公司的关系。

因此，以上证据无法证明上诉人合法来源的主张。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”之规定，上诉人虽主张被上诉人存在诱导取证的问题，但上诉人又无相反证据足以推翻公证证明，因此，应当认可公证书的真实性。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行。

二审案件受理费 50 元，由西安曲江新区（大明宫）泽邦盛壁纸经营部负担。

本判决为终审判决。